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Acto administrativo parte 1 - Monografía



 
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Derecho Administrativo en Perú. Actividad administrativa peruana. Elementos. Clases. Eficacia. Nulidad



EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS.



1. Concepto y Clases.



La definición clásica de Zanobini, muy difundida en la doctrina española, según la cual acto administrativo es “toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa”. Todos los demás actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo, lo mismo que las consultas que la Administración emite a requerimiento de los particulares, son imputables desde luego a la Administración y podrán ser analizados por los Jueces con motivo de la impugnación del acto administrativo propiamente dicho o principal pero, al no ser directamente relevantes en la modificación de la posición jurídica de los administrados, no tienen acceso directo e independiente ante los Tribunales Cont-administrativos.

El Tribunal Supremo así lo entiende, sólo confiere a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurídicas el carácter de actos administrativos a los efectos de enjuiciamiento jurisdiccional. Rechaza por ello que sea acto administrativo “cualquiera otra declaración o manifestación que, aunque provenga de órganos administrativos no sea por si misma creadora o modificadora de situaciones jurídicas”. Tampoco considera actos administrativos las certificaciones ni las propuestas de resolución.

En el Derecho francés las definiciones jurisprudenciales y doctrinales, ponen de relieve que se trata de actos de voluntad -y no de juicio, deseo o conocimiento- dotados de presunción de validez y fuerza de obligar. La doctrina italiana se refiere a esta concepción, como “una manifestación de voluntad mediante la cual la autoridad administrativa dispone en orden a los intereses públicos que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo en las situaciones subjetivas del particular (Giannini).

En nuestro Derecho se limita el concepto a los actos con uno o varios destinatarios pero excluyendo del mismo a los reglamentos. La diferencia entre el acto administrativo y el reglamento no sólo es en razón del número de destinatarios, sino también de grado y de calidad (el reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica).

En cuanto a la clasificación de los actos administrativos, ha merecido doctrinalmente respuestas distintas. Así hay quien la considera merecedora de un tratamiento minucioso (Garrido Falla) y quién entiende que no tiene interés agotar las distintas especies de actos en un cuadro (García de Enterria). La realidad es que las agotadoras clasificaciones de italianos y alemanes contrastan con la simplificación de la doctrina francesa.

Esta distingue, en efecto, entre los actos regla o reglamentos, las decisiones o actos individuales y los actos condición. El concepto de acto regla o reglamentos es ya conocido. Decisión o acto individual es aquél en virtud del cual la autoridad competente crea una situación jurídica que afecta a una persona determinada, por ejemplo, la liquidación de un impuesto; y acto condición aquél por el que la autoridad competente coloca a una persona en una situación jurídica general e impersonal que tiene por efecto hacer posible sobre ella la aplicación de una normativa preexistente, como ocurre, por ejemplo, con el acto de nacionalización o de nombramiento de un funcionario.

En nuestra doctrina Garrido, remitiendo los reglamentos, a la teoría de las fuentes, clasifica los actos por la extensión de sus efectos en generales y concretos; por la posibilidad de su fiscalización, en impugnables e inimpugnables; por razón del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados; por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos, unilaterales y bilaterales, y por razón del contenido del acto y sus efectos, en meros actos administrativos y actos negocios jurídicos, actos definitivos y actos de trámite.


2. Actos administrativos de otros Poderes públicos. Los actos de gobierno judicial.


Actos administrativos que tienen su origen en organizaciones o poderes públicos que no son formalmente Adm. Pública, son los dictados fuera del ejercicio de las funciones típicas y definidoras de estos otros poderes (la legislativa en las Cortes, la judicial en el T. Constitucional, etc.).

Son actos marginales en el conjunto de la actividad de esos organismos, nacidos de su inevitable actividad logística y doméstica allende la Administración propiamente dicha y cuyas leyes orgánicas definen y califican de ordinario como “actos de administración y personal”. Esta extensión del concepto ha de valorarse como un progreso del Estado de Derecho que extiende ahora el control jurisdiccional cont-administrativo a todos los ámbitos en que se manifieste materialmente una actividad administrativa (artº 106 de la Const.).

La regla tradicional del Derecho parlamentario que consistía en cubrir esta actividad logística y doméstica de las Cámaras con el manto de la soberanía propia de la acción legislativa y declarar exentos de toda fiscalización jurisdiccional los que se llaman actos administrativos de las Asambleas parlamentarias, hay que entenderla superada en nuestro Derecho por el artº 24 de la Const. que al consagrar el principio de garantía judicial efectiva, fuerza a aplicar a esta actividad de las Cortes el régimen de fiscalización propio de los actos administrativos (Garrido Falla).

Y lo mismo puede decirse de los actos en materia de personal y administración de los órganos legislativos de las CCAA, cuyo enjuiciamiento corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia (artº 74 de la L.O.P.J.). Análogamente, la actividad administrativa del Tribunal Constitucional es hoy enjuiciable por la J.C.A. Conclusiones similares pueden establecerse para el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas, cuyos “actos en materia de personal y de administración”, como los de los órganos antes mencionados, la L.O.P.J. de 1985 ha declarado fiscalizables por los Tribunales Cont-administrativos (artº 58).

Un poder público que sus actos pueden ser calificados como administrativos, es el C.G.P.J., sometido al Derecho administrativo y al control de esa jurisdicción. En este sentido su actividad más típica, relativa al nombramiento de cargos judiciales, situaciones de jueces y magistrados, imposición de medidas disciplinarias, se sujetan a los principios y a los procedimientos de Derecho administrativo y son enjuiciados al modo cont-administrativo por el Tribunal Supremo.

3. Los actos políticos o de gobierno.



Hay que plantear la exclusión de determinadas actividades y resoluciones de la Administración que, por razón de sus contenidos, no son plenamente enjuiciables por los Tribunales del orden administrativo. Entre ellos están los actos del Gobierno que a pesar de emanar del Consejo de Ministros, no se consideran en determinados casos, conocidos a nuestros efectos como susceptibles de control judicial.

El concepto de “acto de gobierno” o “acto público” nace en el Derecho francés durante la etapa de la restauración Borbónica; a los gobernantes le permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de la Administración y fundamentalmente del Gobierno, que aparecieran inspirados en un “móvil político”, calificándolos como actos judicialmente inatacables. A partir de 1875 el Consejo de Estado reducirá al máximo este concepto, ciñéndolo a los dictados en ejercicio de la función gubernamental como distinta de la función administrativa.

En nuestros primeros textos sobre la justicia administrativa, año 1845 y sigs, no ha lugar al concepto de acto de gobierno, porque ni siquiera existe un recurso por exceso de poder, circunscribiéndose el de plena jurisdicción a los recursos originados por el cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de los remates y contratos celebrados por los distintos ramos de la Administración. Todos los demás recursos sólo podían ser enjuiciados cuando el propio Ministro previa audiencia del Consejo de Ministros, así lo aceptase.

El concepto aparece cuando la materia contenciosa se amplía y define por la técnica de la cláusula general con determinadas excepciones, que es lo que tiene lugar con la L.J.C.A. de Santamaria de Paredes de 1888. justamente entonces se configuran los actos políticos o de gobierno como una clase de actos que, por entenderse referidos a materias “que pertenecen señaladamente a la potestad discrecional”, se excluyen del control jurisdiccional.

El artº 2,b) de la vigente L.J.C.A. de 1956, reduce el acto de gobierno a “las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relacionas internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes”.

El Tribunal Supremo tiene establecido con carácter general que, subjetivamente, los actos políticos, son únicamente los actos del Consejo de Ministros y no de otras Administraciones o autoridades inferiores y que, materialmente, los actos políticos se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, y no a simples anuncios administrativos.

El acto político o de gobierno demuestra una fuerte resistencia a su extinción, reapareciendo de vez en vez como un nuevo Guadiana fuera de los supuestos mencionados. Así el Tribunal Supremo, ha calificado como acto político exento del control judicial un acuerdo tácito del Consejo de Ministros desestimatorio de la pretensión de que procediese de conformidad al artº 100 de la L.A.U., a la adaptación bianual de rentas (Sentencia de 1986).

4. Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales.



Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia para su exclusión total, o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales. Los actos discrecionales, frente a los reglados, son aquellos dictados en materias discrecionales, o si se prefiere, en ejercicio de potestades igualmente discrecionales. El concepto de acto discrecional aparece en el R.C.A. de 1890 que incluye dentro de la potestad discrecional, además de los actos políticos o de gobierno “las resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie que se solicitasen a la Administración…”. La Ley vigente (L.J.C.A. de 1956) erradica esta concepción material de la discrecionalidad.

De acuerdo con la doctrina legal no hay, ni competencias o potestades absolutamente discrecionales, ni estas pueden invocarse para impedir el enjuiciamiento de fondo de los actos administrativos. No obstante, la L.J. muestra que la potestad discrecional, como opuesta a la actividad reglada, es una realidad, pues la Administración ante determinadas situaciones dispone de un margen de elección, que le permite hacer o no hacer y, en este segundo caso puede disponer de varias soluciones. La legislación misma confirma en ocasiones la existencia de esa potestad discrecional.

El Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como “la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley”, o también, como “concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración”.

A) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados:


Los conceptos jurídicos indeterminados han sido definidos por el Tribunal Supremo como “aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos”, de forma que “su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la técnica de la discrecionalidad (Sentencias de 1979 y 1984).

El Tribunal Supremo tiene declarado que en los supuestos jurídicos indeterminados puede distinguirse a la hora de su aplicación o del control judicial entre un círculo de certeza positiva (supuestos que claramente encajan en el concepto), un halo de incertidumbre (supuestos de dudoso encaje)y un círculo de certeza negativa (supuestos que claramente no encajan en el concepto).

La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es común a todas las esferas del Derecho. Así en el Derecho civil (buena fe, negligencia, etc.), o en el Derecho penal (nocturnidad, alevosía, etc.), o en el procesal (conexión directa, pertinencia de los interrogatorios).

B) Las técnicas de control de la discrecionalidad:


De la jurisprudencia francesa se desprende que el acto discrecional controla indagando, en primer lugar, si ha existido una indebida aplicación del Derecho o una desviación de poder. El control de la discrecionalidad se lleva también a cabo investigando si ha existido o no error manifiesto en la apreciación de los hechos y circunstancias que condicionan su ejercicio. Ésta técnica supone en el plano de la lógica lo que la desviación de poder implica en el campo de la moral (Braibant).

Más recientemente, el Consejo de Estado francés ha recurrido a la técnica de las directivas y al principio de proporcionalidad. Por la primera se permite y obliga a la Administración a dictar unas normas conforme a las cuales debe hacer aplicación de sus potestades discrecionales, con la invocación del principio de proporcionalidad se trata de investigar si la actividad de la Administración está justificada en los logros o resultados previstos.

Nuestro Tribunal Supremo advierte sobre la improcedencia de que la Administración sea sustituida totalmente por los Tribunales en la valoración de las circunstancias que motivan la aplicación de la potestad discrecional, pues ello transciende de la función específica de los Tribunales. El Tribunal Supremo invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad los de proporcionalidad y buena fe. El primero al afirmar con carácter general que la discrecionalidad debe utilizarse de forma proporcionada y racional (Sentencia de 1979). El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad en el otorgamiento de licencias de importación.

5. Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.



Desde el punto de vista procesal es de interés la distinción entre: Actos que no causan estado, son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó, antes de acudir a la vía judicial.

En la Adm. del Estado agotan dicha vía: a) los actos del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas; b) los adoptados por los Ministros en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas; c) los de las autoridades inferiores en los casos en que resuelvan por delegación; d) los de los subsecretarios y directores generales en materia de personal (D.A.9ª de la LRJAP y del PAC.), con criterios análogos deberán calificarse de actos que causan estado los dictados por las administraciones de las CCAA.

En la Adm. Local causan estado: a) los actos del Pleno, Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno; b) los actos de autoridades y órganos inferiores, cuando resuelvan por delegación del Alcalde; c) los de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal (artº 52 de la LRBRL).

Salvo en los anteriores supuestos, el medio normal de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la vía administrativa, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso ordinario y que la LPA, de 1958 llamaba recurso jerárquico. La LRJAP y del PAC no ha recogido la limitación de una sola Alzada que establecía la legislación anterior.

Los Actos firmes y consentidos, son actos que, al margen de que hayan causado o no estado, se consideran manifestaciones judicialmente indiscutibles de la voluntad de un órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada para ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional. A ellos se refiere, juntamente con los confirmatorios el artº 40,a) de la L.J.C.A.

El concepto de firmeza administrativa que se sitúa más allá del carácter definitivo del acto es equivalente al que se utiliza para designar a las sentencias judiciales que por no haber sido impugnadas en tiempo y forma devienen igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario. Por ello, el Tribunal Supremo utiliza en ocasiones la expresión francesa de “cosa juzgada administrativa” aunque con grandes reservas.

El concepto y función del acto consentido ha sufrido una alteración al admitirse la acción de nulidad en cualquier tiempo contra los actos nulos de pleno derecho y en un plazo de 4 años para los actos anulables (artº 102 y 103 de la LRJAP y del PAC).

Los Actos reproductorios y confirmatorios, son aquellos que reiteran por reproducción o por confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohíbe su impugnación es justamente para evitar que, a través de una nueva petición y su denegación por la Administración, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía administrativa o judicial.

El Tribunal Supremo ha negado el carácter de acto confirmatorio, permitiendo por ello su recurribilidad:
a) A los reglamentos, así como a los actos de aplicación singularizada y reiterada de estos, como en el caso del pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas.
b) A los actos de interpretación de otros anteriores que supongan una adaptación a las circunstancias nuevas (Sentencias de 1982 y 1986).
c) A los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables no obstante el transcurso del tiempo “por lo que el motivo de inadmisión del artº 40,a) haya de constreñirse a consignar cautela en su apreciación.
d) A las resoluciones tardías porque los actos tácitos producidos por silencio administrativo no son auténticos actos, por lo que no pueden quedar firmes ni ser confirmados por ningún otro.
e) A los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma defectuosa.

6. Actos favorables y actos de gravamen.



Por razón de su contenido, la clasificación de los actos administrativos es la que distingue entre los que amplían y los que restringen la esfera jurídica de los particulares. Hay actos de doble efecto o mixtos, pues mientras para unos son limitadores de derechos, para otros administrados suponen una ampliación de su esfera jurídica, como ocurre con las expropiaciones en que el beneficiario y el expropiado son dos particulares.


A) los actos favorables:



Actos favorables o declarativos de derechos son, los que amplían la esfera jurídica de los particulares. Son actos fáciles de dictar pero difíciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivación respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Sin embargo, no pueden ser revocados sino a través de procedimientos formalizados (artsº 54, 57 y 102 de la LRJAP y del PAC). Entre los actos administrativos que amplían esta esfera jurídica de los particulares se incluyen:

1.- Las Admisiones.

Son actos cuyo efecto es la inclusión del sujeto en una institución u organización, o en una categoría de personas, para hacerlo participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos. Por ejemplo la admisión en la Universidad.

2.- Las Concesiones.

Son resoluciones por las que una Administración transfiere a otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquéllas, en que sobre la base de un derecho o poder propios, que quedan de esta forma limitados, constituye un nuevo derecho o poder en favor de otros. En las concesiones se distingue entre las llamadas traslativas (ej. concesión de un servicio público en el que el concesionario se subroga en la misma posición que tendría la Administración) de las llamadas concesiones constitutivas; en esta categoría se incluirían las de uso excepcional o privativo de dominio público (concesión de aguas, minas, etc.).

3.- Las Autorizaciones.

Son actos por los que la Administración confiere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho que preexiste a la autorización en estado potencial. La autorización esta previamente en el patrimonio o ámbito de libertad del particular, pero cuyo ejercicio sólo es lícito después que la Administración constata la existencia y límites del Derecho o de la libertad, o que no existen motivos contrarios a su plena efectividad. La autorización es de uso frecuente en la llamada policía de seguridad (industrias peligrosas, pasaportes, armas) o en materia urbanística (licencia de obras) y en general como técnica preventiva.

4.- Las Aprobaciones.

Son actos por los cuales la Administración presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y válidos. Esta técnica actúa en el campo de los controles administrativos, estando siempre referida a un acto jurídico. El control que la aprobación cumple puede tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto controlado o simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurídico.

5.- Las Dispensas.

Son actos por los que la Administración exonera a un administrado o a otra Administración del cumplimiento de un deber ya existente. Sólo puede tener lugar cuando está prevista en la ley, ya que se opone a la misma el principio de igualdad. También es un obstáculo a la admisión de dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de dispensas como la relativa a la planificación urbanística (artº 57 de la Ley del Suelo).

B) Los actos de gravamen:



Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento impone determinadas garantías defensivas de los destinatarios, siendo inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación (artsº 54 y 84 de la LRJAP y del PAC), sin que en ningún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo (artº 9.3 de la Const. y artº 105 de la LRJAP y del PAC)

Su revocación o anulación no encuentra en principio, dificultades formales, pudiendo acordarse sin audiencia de los afectados y sin necesidad de motivación.

1.- Las Órdenes.

Son actos por los que la Administración impone a un sujeto un deber o conducta positivo o negativo y de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecución por la propia Administración, una sanción penal o administrativa al obligado. La orden presupone una potestad de supremacía general, como la que ostentan las administraciones territoriales sobre todos los ciudadanos que residen en un determinado territorio o bien especial sobre algunas clases de ellos, dentro de una relación jurídica entre la Administración y el destinatario e la orden.

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- Los Actos Traslativos de Derechos.

Son aquellos cuyo efecto es trasferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administración o a un tercero, destacan las expropiaciones.

3.- Los Actos Extintivos.

Son aquéllos cuyo efecto es extinguir un derecho o una relación jurídica, bien actuando directamente sobre éstos o sobre el acto origen del derecho o de la relación. Entre los que actúan directamente pueden incluirse la confiscación, que se produce sobre objetos ilícitos o peligrosos (drogas, armas prohibidas) y que no suponen un derecho a la indemnización; la caducidad o decadencia de derechos que se origina como sanción de un comportamiento contrario a la finalidad por la que se otorgó el derecho (por ej. en materia de concesiones, la no utilización o explotación de los bienes concedidos).

4.- Los Actos Punitivos.

Son aquellos por los que la Administración impone una sanción como consecuencia de la infracción a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo.


7. Actos expresos y actos tácitos por silencio administrativo.***


Por la forma de su exteriorización, los actos administrativos pueden ser expresos o presuntos, en virtud de silencio administrativo. La falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a una petición o el recurso de un particular no es un acto, sino un hecho jurídico, pues falta la declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos como es propio de los actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no manifiesta ninguna voluntad.

En el Derecho privado se admite con carácter general que el silencio de una parte frente a la demanda de otra, cuando aquélla tenía obligación de responder, puede suponer el asentimiento de ésta.

En el Derecho administrativo, sin embargo, y con objeto de asegurar el derecho a la garantía judicial, el acceso al proceso o bien la efectividad de otros derechos de carácter substantivo que pueden resultar bloqueados por la inactividad de la Administración, se atribuye al silencio el valor de una decisión de significado unas veces negativo o desestimatorio y otras estimatorio o positivo. De aquí que se hable de dos clases de silencio: positivo y negativo.

A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones:
La falta de respuesta de la Administración a la petición o al recurso de un administrado ha tenido en el ordenamiento jurídico normalmente un significado negativo o de desestimación de la petición o recurso interpuesto por el particular. Esta ficción legal, permitía que el administrado pudiera acceder a las vías de recurso administrativo y judiciales.

De acuerdo con ésta lógica, la primera regulación del silencio administrativo (Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924) configuró el silencio como un acto desestimatorio. Según el artº 94 de la LPA de 1958 cuando se formulare alguna petición ante la Administración y ésta no notificase su decisión en el plazo de tres meses, el interesado podía denunciar la mora, y transcurridos tres meses desde la denuncia, debía considerar desestimada la petición.

Frente a la regla general de que el silencio se entiende como desestimatorio de la petición del recurso formulado por el particular, el artº 95 de la LPA. de 1958 reconoció el silencio de carácter positivo o estimatorio en las relaciones interorgánicas o interadministrativas para los supuestos de autorizaciones y aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. En las relaciones de la Administración y los particulares el silencio sólo se entendía positivo en aquellos casos en que así lo estableciera una disposición expresa.

El evidente riesgo que el silencio positivo supone al permitir el otorgamiento de autorizaciones o licencias u otros derechos contrarios al ordenamiento, y que como actos declaratorios de derechos no pueden ser revocados a posteriori sin seguir los complejos procedimientos establecidos, llevó a limitar sus efectos. En esa línea el Tribunal Supremo había aceptado la revocación directa sin sujeción a los trámites de revocación de los actos declarativos de derechos de las licencias y autorizaciones ganadas por silencio cuando su otorgamiento implicara nulidad de pleno derecho, bien por concurrir vicios esenciales de tramitación, bien porque el ordenamiento califica el efecto o resultado de lo otorgado por silencio como nulo de pleno derecho, o cuando lo ganado por silencio fuera ostensible y manifiestamente ilegal, como ocurre con las licencias urbanísticas de construcción sobre zonas verdes. Más restrictivamente aún, el artº 78 de la Ley del Suelo limitó los efectos de las licencias ganadas por silencio positivo a los que son conformes con el ordenamiento jurídico.

B) La regulación vigente de los actos presuntos. Crítica:



La LRJAP y del PAC., tuvo como objetivo fundamental, la nueva regulación del silencio administrativo. Ésta regulación abandona la modestia de la regulación anterior, pretendiendo atacar con simples remedios procedimentales y de represalia sobre los funcionarios -no sobre la clase política- todo silencio o retraso en la resolución de los procedimientos. Para ello reitera la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa, aunque en menor plazo, de tres meses, y cuyo transcurso sin resolución provocará la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remoción del puesto de trabajo, vencido el plazo de tres meses o su excepcional prórroga, que tampoco podrá exceder de tres meses, el silencio tendrá carácter positivo o negativo en unas u otras materias según haya determinado previamente cada Administración Pública o, en su defecto, según la distribución de materias que la propia Ley establece.

Para acreditar el silencio es necesario volver de nuevo al órgano silente y obtener de él un certificado de que ese silencio se ha producido, en el que deben constar los efectos que de ello se derivan, conminando de nuevo al funcionario a su expedición, bajo amenaza de incurrir en infracción disciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o acreditado que ha sido solicitado, se puede acceder a los recursos administrativos o judiciales o ejercitar el derecho si se trata de un acto presunto positivo (artº 62).

La presión para que los funcionarios resuelvan en plazo, aún negativamente, desestimando las pretensiones de los administrados, se hace más fuerte si consideramos que en aquellos procedimientos en los que el funcionario haya preferido no resolver a resolver precipitadamente o sobre un expediente incompleto, debe luego certificar su propia falta expidiendo al administrado un certificado de no haber resuelto, el certificado de acto presunto (artº 44). Y es que cumplir con ese deber supone autoinculparse, para que se le sancione y se le prive de su puesto de trabajo; por ello la constitucionalidad de la obligación de expedir este certificado, cuando se trata de funcionarios, puede ser cuestionada desde el derecho a no confesarse culpable que garantiza el artº 24 de la Constitución.


C) La determinación del carácter positivo o negativo de los actos presuntos:


La Ley prescribe que “cada Administración podrá publicar de acuerdo con el régimen de actos presuntos previsto en la Ley una relación de los procedimientos en que la falta de resolución expresa produce efectos estimatorios y aquellos en que los produce desestimatorios”. Esta previsión dará lugar a una enorme confusión e inseguridad jurídica, pues nada garantiza que esas listas sobre supuestos de silencios positivos o negativos se harán de acuerdo con el régimen de la Ley en los cerca de nueve mil Municipios de las 50 Provincias y 17 CCAA.

Cuando no se establezca esta disciplina singular de cada Administración, la Ley establece unas reglas generales (artº 43), entendiendo que la falta de resolución en plazo (3 meses) se considera como estimación positiva de la solicitud en los siguientes casos:
a) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes.
b) Las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa.

Se entiende producida la desestimación de la solicitud en los siguientes casos:
a) Procedimientos de ejercicio del derecho de petición del artº 29 de la Constitución.
b) Resolución de recursos administrativos.

D) El certificado de acto presunto:



La novedad de la regulación vigente, es la técnica del certificado, cuya finalidad es hacer valer el acto administrativo presunto tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada (artº 44). La certificación deberá extenderla el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, en el plazo máximo de 20 días desde que fue solicitada. Los interesados podrán pedir que se expida esta certificación a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo en que debió dictarse la resolución y podrán solicitar de la Administración que se exijan las responsabilidades.

La Ley amenaza al titular del órgano competente para resolver que no expida en plazo el certificado, lo que no es susceptible de delegación, con una sanción disciplinaria. Aparte de la vertiente de autoinculpación, el acto presunto es ciertamente un certificado, un acto de conocimiento, en cuanto comprensivo de la solicitud presentada, etc. Pero además es un acto administrativo, propiamente tal, un acto expreso, una manifestación de voluntad, una resolución en suma y por ello una verdadera negación de la modesta técnica del acto administrativo, la Ley no permite (artº 43) que se resuelva expresamente la solicitud después de la emisión del certificado.

8. Los elementos del acto administrativo.


La doctrina francesa estudia los elementos, en su versión negativa de las condiciones precisas para la admisión de los recursos por exceso de poder y los supuestos que originan la anulación de los actos atacados (Rivero). Por el contrario, en la doctrina italiana (Zanobini, Ranelletti) es más frecuente abordar la cuestión utilizando los conceptos de la dogmática privatista de los actos jurídicos. Esta es la línea que sigue mayoritariamente la doctrina española, que clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales, y asimismo, en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma) y accidentales (término, condición y modo).

Por su similitud con los actos judiciales adquieren especial relieve algunos elementos de los actos administrativos como la causa y el fin, que en los actos privados resultan irrelevantes porque la actividad y gestión patrimonial de los particulares no queda invalidada por la falta de congruencia económica o de otra índole ni, por los móviles que guíen a su autor, pues a nadie se le impide conscientemente hacer malos negocios ni actos puramente gratuitos.

Otra notable diferencia con los actos privados es la importancia que en éstos tienen los elementos accidentales y en general el principio dispositivo (artº 1255 de Cc), mientras que el acto administrativo se encuentra ceñido por un contrario principio de tipicidad que impide desvirtuar en exceso los efectos propios de una categoría de actos a través de los elementos accidentales (condición, término, modo).

El contraste entre los activos privados y los administrativos y la cercanía de éstos a los actos judiciales se manifiesta, en la importancia que para los actos administrativos adquieren los elementos formales, con la exigencia de la escritura y la necesidad de la notificación para que el acto adquiera eficacia. Por el contrario, en los actos privados rige, en general, el principio de libertad de forma (artº 1278 del Cc.).

9. El titular del órgano y la competencia.



El sujeto del que emana la declaración de voluntad en que el acto administrativo consiste es siempre una Administración Pública, pero que actúa siempre a través de una persona física, titular de un órgano. Los requisitos que deben concurrir son los siguientes: La regularidad de la investidura de quien figura como titular del órgano es la primera cuestión a considerar en el elemento subjetivo. Pues cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea válido, bien porque éste se haya anticipado o haya sido cesado, porque el órgano este ocupado fraudulentamente por un impostor, etc. Todos estos supuestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios, de hecho plantean la cuestión de si debe negarse toda validez a los actos realizados por el supuesto funcionario, o en aras a la seguridad, debe reconocerse valor a dichos actos siempre que se adecuen al Derecho en todos los demás elementos.

La actuación regular del titular del órgano implica asimismo su imparcialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o servidor y que se concreta en las llamadas causas de abstención y de recusación; la actuación del funcionario en que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que haya intervenido (arts. 28 y 29 de la LRJAP y del PAC) o bien únicamente la implicará cuando haya sido determinante de la resolución adoptada (artº 76 de la LRBRL). Entre estas causas de abstención y recusación son:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate.
b) El parentesco de consanguinidad dentro de 4º grado o de afinidad dentro del 2º.
c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta.
d) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto. (artº 28). Si en alguna autoridad o servidor de las administraciones públicas se da alguna de las circunstancias anteriores deberá abstenerse de intervenir, incurriendo en caso contrario en responsabilidad.

Otro elemento es la capacidad de obrar del titular del órgano y la ausencia de vicios en el consentimiento, los cuales son objeto en el Derecho administrativo de distinta valoración. Esta diferencia radica en que la incapacidad del funcionario titular del órgano, por enajenación mental por ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectarían decisivamente a la validez del acto, si éste desde el punto de vista objetivo se produce de acuerdo con el ordenamiento jurídico (Garrido).

La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del órgano o su irrelevancia cuando el acto se adecua al ordenamiento lleva a considerar a la competencia del órgano como el elemento fundamental. Esta se define como la aptitud que se confiere a un órgano de la Administración para emanar determinados actos jurídicos en nombre de ésta. Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de forma impersonal, de manera que todos los funcionarios que tienen el mismo empleo ostentan las mismas competencias. La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez (nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad). El artº 62,1 de la LRJAP y del PAC dice “los actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio”.

10. La causa y los Presupuestos de hecho.



Distingue la doctrina italiana entre la causa jurídica o causa inmediata de los actos administrativos, que es el fin típico de todos los actos de una determinada categoría, de la causa natural, remota o finalis, que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. Así, en la concesión la causa jurídica o inmediata consiste en crear en favor del destinatario del acto un nuevo derecho, mientras que el motivo o causa remota puede ser muy diverso como la oportunidad de crear un nuevo servicio público, de hacer más eficiente otro ya existente, etc.

Esta distinción, puede tener un encaje indudable en el artº 53,2 de la LRJAP y del PAC, entendiendo que de un lado se refiere a la causa o motivo legal al decir que “el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el Ordenamiento jurídico” y por otro, alude a la causa natural al prescribir que dicho contenido “será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”, prohibiendo en consecuencia los motivos de interés privado como finalidad de los Actos administrativos.

Dicho precepto también puede interpretarse siguiendo la doctrina francesa (Garrido) y equiparando los términos presupuestos de hecho y causa o motivo legal. Por ello, el control del juez sobre la causa atenderá primordialmente a la verificación de la exactitud de los hechos, es decir, a la existencia misma del motivo o causa legal.

El régimen jurídico de los presupuestos de hecho supone, según la Jurisprudencia francesa, que la Administración tiene la obligación de explicar ante el juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisión, incluso en los casos en que formalmente no existe obligación legal de motivar. El juez contencioso puede a su vez, convalidar si concurre otro verdadero que sirva para justificar esa decisión, recogida en el artº 65 de la LRJAP y del PAC: “los actos nulos que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste”.


11. Los móviles. La desviación del poder.



Los móviles de cualquier acto de la Administración deben adecuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con finalidad diversa de la que justificó su atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder recogido en el artº 63 de la LRJAP y del PAC. “son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. La desviación de poder es noción cercana al abuso de derecho que el artº 7,2 del C.c., define.

El proceso para determinar que existe el vicio de la desviación de poder comienza por la determinación de la finalidad o intención de legislador al asignar una competencia, para después concretar la finalidad perseguida por el acto y comparar, la primera con la segunda. De este proceso lo más complejo es el descubrimiento y la prueba de la intención con que actuó la autoridad administrativa, que lógicamente disimulará sus verdaderas intenciones.

Entre los supuestos clásicos en que la Jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviación del poder, se citan los actos dirigidos a evitar la ejecución de la cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por móviles extraños a todo interés público, los dictados en favor de un tercero, etc. y en último lugar los actos dictados como marginación del procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada garantía en favor de un particular o para conseguir una economía de tiempo o de dinero en favor de la Administración.

Habiendo sido la desviación de poder una de las instituciones más importantes del Derecho administrativo francés pasa en la actualidad una de las etapas más bajas de su evolución, porque el Consejo de Estado la considera ahora como un remedio subsidiario en los vicios de invalidez y anula por inexactitud de los motivos legales o presupuestos de hecho lo que antes invalidaba por desviación de poder.

En España, la desviación de poder no sólo ha sido un vicio cuya investigación aparece estimulada por el legislador al considerar susceptibles de apelación todas las sentencias dictadas en los procesos en los cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del acto en primera instancia (artº 94,2 de la LJCA), sino que se ha producido un renacimiento jurisprudencial en la utilización de la desviación de poder, porque la Const. ha recordado a los Jueces su obligación de controlar la obligada correlación entre la actividad administrativa y los fines públicos (artº 106). Esta reacción jurisprudencial se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la desviación de poder cuando el acto se inspira no sólo en fines personales o privados, sino incluso lícitos, pero diversos de los exigidos por la norma, pues como afirma el Tribunal Supremo “la desviación de poder no precisa que los fines perseguidos sean espúreos en el sentido de dirigirse contra determinadas personas, o que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores de los actos, etc.”

El Tribunal Supremo parece dulcificar la exigencia de una prueba contundente y absoluta de la desviación de poder, bastando, además de indicar cuál es la finalidad perseguida por la Administración, que el interesado la justifique con una prueba suficiente para lograr una convicción del Tribunal sobre las divergencias de fines, carga de la prueba que en ciertos casos se traslada incluso a la Administración. Es bastante para apreciar la desviación de poder que la convicción del juez se haya producido con carácter indiciario en función de datos objetivos, como la disparidad de tratamiento entre los administrados, la realización de graves irregularidades formales para alcanzar un fin distinto al exigido por la norma, etc.

12. El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos.



Define Zanobini el contenido diciendo que “consiste en aquello que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar” y distingue con referencia a los administrativos entre el contenido natural, el implícito y el accidental o eventual, no faltando quienes reducen esa clasificación a dos términos contenido natural y accidental.

Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros. Así el contenido natural de la autorización es permitir a una persona ejercitar su derecho; y el de la expropiación, el traspaso coactivo de la propiedad.

Contenidos accidentales y eventuales de los actos son: él término, condición y modo.



a) El término.

Es el momento, ordinariamente un día determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfección y la expresión de un término distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento anterior o posterior. (ej. el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo en que se produjo la vacante). El término final significa que los efectos del acto terminan en el momento previsto.

b) La condición.

Es la cláusula por la que se subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condición suspensiva y en el segundo de condición resolutoria, estas se distinguen de las condiciones iuris.

c) El modo.

Es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que depende de la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que, sin embargo, no debe confundirse con los deberes que directamente impone la ley como contenido implícito de aquél.

13. Los elementos formales: procedimiento, declaración y motivación.



Son elementos formales de los actos administrativos:

El procedimiento. Es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, además de garantizar los derechos y libertades de los particulares. El procedimiento es por ello un requisito esencial, que cumple una función análoga al proceso judicial y al procedimiento legislativo. La esencialidad del procedimiento viene impuesta por el artº 53 de la LRJAP y del PAC, “los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese establecido” y por el artº 62 que sanciona con la nulidad de pleno derecho “los actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”.

La regla general sobre la forma de declaración de los actos administrativos es la exigencia de forma escrita en términos análogos a los exigidos en los actos judiciales, dándose en uno y otro caso la misma justificación; los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse, porque son creadores de derechos y deberes dotados de fuerza ejecutoria. La forma escrita es la regla general cuando se trata de resoluciones tal y como establece el artº 55 de la LRJAP y del PAC:

- Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma más adecuada de expresión o constancia.

- En los casos en que los órganos administrativos su competencia en forma verbal y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuarán y firmará por el órgano inferior que lo reciba o reglamente.

- Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente.

El contenido de la declaración en que los actos consisten y que se deberá plasmar en los escritos que los documentan, puede ser diverso en unos y otros casos, pero siempre debería recoger algunos datos que permitan la identificación del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolución y la fecha, así como la motivación en los casos que es preceptiva. Los actos además, deben ir precedidos de una específica denominación según la autoridad que los dicta: Real Decreto si emana del Consejo de Ministros, Orden si la dicta un Ministro y resolución o acuerdo en los demás casos. La LRJAP y del PAC, establece que las resoluciones contendrán la decisión, que deberá ser motivada… (arts. 23, 24, 25 y 89,3 de la LRJAP).

La motivación es una exigencia relativamente moderna, pues en el anterior Régimen ni siquiera se exigía en las sentencias judiciales. En el Derecho administrativo la motivación se exigió en los reglamentos ministeriales dictados en desarrollo de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 1890.

La LPA, de 1958 partió del principio de la innecesariedad de la motivación de los actos administrativos, pues su exigencia sólo era precisa para los actos que limitaren derechos subjetivos, los que resolvieren recursos, los que se separaren del criterio seguido en actuaciones precedentes y en fin los acuerdos de suspensión de actos (artº 43).

la LRJAP y del PAC, ha ampliado notablemente la nómina de los actos necesitados de motivación que ahora se extiende a los actos que limiten intereses legítimos, a los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimiento de arbitraje, los acuerdos de tramitación de urgencia o de ampliación de plazas y a los que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales (artº 54).

La Ley determina que la motivación sea sucinta, ha de ser suficiente sin que valgan las falsas motivaciones. las fórmulas ………. o comodines, que valen para cualquier supuesto. El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivación sobre la validez del acto administrativo tiene establecido que la motivación si es obligada en los actos que limitan derechos con mayor razón lo es en los actos que los extinguen, siendo inválida la resolución que omite toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión limitándose a la invocación de un precepto legal. La Jurisprudencia es menos exigente en la fundamentación en Derecho, si resulta evidente la causa jurídica tenida en cuenta por la medida adoptada por la Administración, entendiéndose en todo caso cumplido el requisito con la motivación in aliunde (aceptación o incorporación al texto de la resolución de informes o dictámenes).

14. Publicación y notificación.


La comunicación de los actos administrativos a los interesados se actúa por medio de la notificación o publicación. La notificación es una comunicación singular a persona o personas determinadas, mientras la publicación se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido. La notificación es la técnica más solemne y formalizada de la comunicación porque incluye la actuación mediante la cual ciertos funcionarios atestigüan haber entregado a una persona copia escrita de un acto. La doctrina italiana encuadra la notificación y comunicación dentro de los meros actos administrativos.

Para nosotros, son una condición de la eficacia de los actos administrativos tal y como las caracteriza la LRJAP y del PAC. “La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior” (artº 57,2), además dice que el artº 93,2 que -ordena un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa-.

La LRJAP y del PAC, impone el deber de notificar a los interesados “las resoluciones o actos administrativos que afecten a sus derechos o intereses”, para regular después hasta cuatro modalidades de la notificación. la personal, por edictos, la publicación y la publicación-notificación.

El plazo en que deberá iniciarse la notificación es de 10 días a partir de la fecha en que el acto sea dictado (artº 58). Sin embargo, la superación de este plazo no determina la nulidad de la notificación, pues se trata de una irregularidad no invalidante..

El contenido de la notificación “deberá contener el texto integro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier oro que estimen procedente”. El Tribunal Supremo tiene declarado que debe notificarse la “totalidad de la notificación” y que no es válida a la de una liquidación tributaria omitiendo los elementos esenciales “como la base impositiva y el tipo de gravamen”.

Si a la notificación le faltan algunos de estos extremos estamos en presencia de una notificación defectuosa, por lo que el acto carece de eficacia. Las notificaciones defectuosas son convalidables; de no producirse la subsanación ni darse el interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no adquiere firmeza.

En cuanto a los medios de practicar las notificaciones que determinan las diversas clases de aquéllas hay que decir que hemos pasado de la notificación personal de no aceptarse otro medio de comunicación entre la Administración autora del acto y el destinatario que el del nuncius, el propio funcionario, a aceptarse cualquier medio (oficio, carta, telegrama, según la Ley de 1958) y en general, según la Ley vigente, “se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado” (artº 59).

La notificación se hará primordialmente en el lugar que haya designado el interesado en la solicitud, que puede o no coincidir con su domicilio, siendo éste el lugar en el que en otro caso debe practicarse la notificación. El sujeto pasivo de la notificación personal es el propio interesado o su representante. Si éstos rechazaren la notificación se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento (artº 59,3).

Ante las dificultades con que se encuentra la Administración, y que la Jurisprudencia pone de relieve, la Ley ha arbitrado un sistema subsidiario, la notificación por anuncios, para “cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio, etc. La notificación se hará por medio de anuncios en tablón de edictos del Ayuntamiento y en el B.O.E. de las CCAA o BOP.

La tercera forma de notificación es la publicación de la resolución y que consiste en insertar la resolución, con los mismos elementos que la notificación personal, en el tablón de anuncios de la sede del órgano administrativo o medios de comunicación que se hayan indicado previamente. La Ley vigente, amplia de forma excesiva los casos en que la Administración puede recurrir a esta modalidad (artº 60) y además:
a) cuando el acto tenga por objeto una pluralidad indeterminada de personas.
b) cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo.

La publicación notificación, consiste en publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto para que después el interesado comparezca en el plazo que se le señale para enterarse de su contenido íntegro y dejar constancia de tal conocimiento. Esta fórmula de comunicación puede emplearla el órgano competente cuando apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos (artº 61).

TEMA 15



EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS



1.- LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD.***



Por eficacia de los actos administrativos se entiende, la producción de los efectos propios de cada uno, definiendo derechos y creando obligaciones de forma unilateral. Pero en sentido más limitado la eficacia se suele referir al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce esos efectos, como hace la LRJAP y del PAC., al disponer que “los actos de la Administración serán válidos y producirán efecto desde la fecha en que se dicten” (art. 57.1). También la Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos. La primera como dice el Tribunal Supremo, supone la concurrencia en el acto  de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan, mientras que la eficacia hace referencia a la producción temporal de efectos y puede hallarse supeditada a la notificación, publicación o aprobación posterior del acto válido.

Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten, pero no obstante este principio sufre dos excepciones: La DEMORA EN LA EFICACIA del acto administrativo, es decir, el retraso en la producción de sus efectos propios, puede producirse porque así lo exija la naturaleza del acto, porque el contenido accidental que incluya una condición suspensiva o término inicial así lo establezca, o bien por último, porque la eficacia quede supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior (art. 57 de la LRJAP y del PAC).

En cuanto a la proyección de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado la regla general es la IRRETROACTIVIDAD, principio sin excepción para los actos de gravamen o limitativos de derechos en aplicación inexcusable del art. 9.3 de la Constitución, que sanciona “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

Para los actos favorables o ampliativos el principio general es también la irretroactividad, salvo la posibilidad de darles eficacia retroactiva cuando se dicten en sustitución de actos anulados, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y éste no lesiones derechos o intereses legítimos de otras personas (art. 57.3 de la LRJAP y del PAC.).

La eficacia retroactiva de los actos favorables estará siempre condicionada, en primer lugar, a que los supuestos de hechos necesarios existieran ya en el momento en que se retrotraiga la eficacia del acto y, en segundo término, a que no lesiones derechos e intereses de otra persona, pues la retroactividad de un acto, aunque sea beneficiosa para unos interesados, puede ser gravosa o perjudicial para otros (ej. El ascenso de un funcionario puede perjudicar a otros del mismo escalafón). Sin embargo este límite no puede jugar en vía de reclamación para los actos resolutorios de recursos o las sentencias judiciales cuando  un nuevo acto se dicta en sustitución de otro anulado.

2.- LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ *



El acto administrativo se perfecciona cuando en su producción concurren todos los elementos esenciales y es temporalmente eficaz. Pero además, al acto administrativo se le atribuye una presunción de validez que dispensaría a la Administración autora del acto a  seguir ningún proceso declarativo si alguien, en cualesquiera instancia, pusiera en duda o pretendiera su invalidez.  Así que mientras que los actos jurídicos privados han de validarse ante el juez cuando se tachan de nulos, los actos administrativos, aún siéndolo, pasan por válidos mientras esa nulidad no ha sido declarada administrativa o judicialmente.

A este especial efecto se refiere el art. 57.1 de la LRJAP y del PAC “los actos de la Administración son válidos y producirán efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. El Tribunal Supremo denomina esta cualidad de los actos administrativos como “presunción de legalidad” queriendo significar que la actividad de la Administración se ajusta por principio a Derecho y reserva el término ejecutividad para identificarlo con el de ejecutoriedad,

La presunción de validez del acto administrativo no es, sin embargo una presunción iure et de iure, sino una simple presunción iuris tamtum es decir, que admite prueba en contrario. La presunción de validez cubre los actos definitivos, pero no toda la actividad probatoria previa a estos y que se refleja en el expediente administrativo, pues como dice el Tribunal Supremo “la presunción de legalidad que adorna los actos administrativos no significa un desplazamiento de la carga de la prueba, que conforme a las reglas por las que se rige (art. 80 y 81 de la LRJAP y del PAC.) corresponde a la Administración, cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno acreditamiento del presupuesto fáctico que invoquen.

Sin embargo las actas de inspección gozan de presunción de certeza siempre que el acto refleje la convicción personal del inspector, resultado de su personal y directa comprobación in situ de los hechos y se trate de verdaderos servicios de inspección pues, en caso contrario tiene el valor de denuncia.

La presunción de validez no opera solo en el Dcho Penal respecto de la antítesis culpable-inocente, sino que se extiende a los actos jurídicos de los particulares, presumiéndose que son válidos los contratos, los testamentos o los actos dictados por las organizaciones privadas, pues no hay razón alguna, en principio, para dudar de la legitimidad de los particulares y porque seria inviable, por lo demás un sistema que impusiera la necesidad de homologar judicialmente todos los actos jurídicos.

La Ley de 2/1988 de Reforma de la L.P.H., va todavía más lejos al reconocer, prácticamente, carácter ejecutorio al acuerdo de la Junta de Propietarios contra los morosos en el pago de las cuotas.

Lo que diferencia los actos administrativos en relación con los privados en el Dcho español es que el acto administrativo está adornado de la ejecutoriedad, acción de oficio o privilegio de decisión ejecutoria, esto es, la potestad de la Administración para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora violentando la posesión y la libertad personal del administrado.

3.- LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS **



Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro medidas ejecutorias. Este “privilegio” está regulado en la LRJAP y del PAC., y se define en el art. 95: “Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución del acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de los Tribunales”.

La ejecutoriedad de los actos administrativos se manifiesta de manera diversa según la naturaleza y contenido de éstos.  En unos casos la ejecución forzosa como tal no es necesaria porque el acto se cumple sin resistencia de sus destinatarios; en otros porque la naturaleza del acto no comporta ninguna actuación material de ejecución por la Administración.

Tampoco puede hablarse de ejecución forzosa del acto administrativo en contra de la propia Administración, es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particulares e impone correlativos deberes a la Administración. Si ésta no cumple voluntariamente, el administrado no tiene más alternativa que forzar su cumplimiento por la vía judicial, provocando previamente los actos desestimatorios.

Otro supuesto en que no es necesario recurrir a la ejecutoriedad para explicar el efecto compulsivo del acto administrativo se da cuando las medidas de ejecución de éste se pueden subsumir en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria. Así ocurre cuando la Administración ordena la expulsión de un particular de una dependencia del dominio público o del seno de un servicio público.

Fuera de hipótesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecución forzosa lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone deberes positivos  o negativos al administrado que impliquen, en cuanto este se niega al cumplimiento voluntario, una agresión sobre aquel mediante la alteración de su ius posesionis sobre sus bienes, o una violencia sobre su libertad personal. En tales supuestos, la Administración utiliza el privilegio de decisión ejecutoria del acto administrativo o acción de oficio, regulada en la LRJAP y del PAC.

El principio de ejecutoriedad se establece con carácter general, hoy para los actos administrativos, sin que tal circunstancia se haya producido en otros ordenamientos, nada menos que tres preceptos dedica la LRJAP y del PAC, a proclamar la vigencia de este privilegio esta auténtica potestad judicial de nuestras Administraciones Públicas en los art. 56, 94 y 95.

La LRBRL de l985 también se ha sumado a este plebiscito legal en favor de la ejecutoriedad de los actos administrativos, reconociendo a las Entidades locales, además de la presunción de legitimidad y ejecutividad de sus actos, las “potestades de ejecución forzosa y sancionadora”. La legislación tributaria define la ejecutoriedad atribuyendo a los actos de la Hacienda el valor de las sentencias judiciales como se sigue diciendo hoy en el art. 129 de la L.G.T.. Hay que tener en cuenta que la regulación general es la LRJAP y del PAC, la cual exige para la legitimidad de la ejecución forzosa de la Administración el cumplimiento de las siguientes condiciones:

1) La existencia de un acto de la Administración y que se trate de actos administrativos y no de actos privados de aquélla (art.93).
2) Que el acto sea ya plenamente eficaz porque no ha sido suspendida administrativa o judicialmente su ejecutoriedad o su eficacia no esté pendiente de condición, plazo o autorización o aprobación de autoridad superior.
3) Que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin de que el obligado no sea sorprendido por aquella y se le de la oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato de la Administración (art. 95).
4) La ejecución administrativa está condicionada, a que la ley no haya configurado con relación al acto que se pretende ejecutar un régimen de ejecución judicial.

La LRJAP y del PAC, es igualmente generosa que en la proclamación del principio de ejecutoriedad en el reconocimiento de MEDIOS DE EJECUCIÓN, enumerando los siguientes: apremio sobre el patrimonio; la ejecución subsidiaria; la multa coercitiva; y la compulsión sobre las personas (art. 96).

1.- La OCUPACIÓN:

Es la forma de ejecución de los actos que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aquéllos están en la posesión; si el particular no lo entrega la Administración toma posesión de él por medio de sus funcionarios.
2.- la ejecución sobre los bienes o el

APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO

mobiliario o inmobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero, sea por causa tributaria o cualquiera otra.
3.-

La EJECUCIÓN POR COERCIÓN

sobre el obligado por el acto administrativo es utilizada cuando se trata de prestaciones que, por ser personalísimas e infungibles, no sirven los medios anteriores. Esta fórmula de ejecución puede ser directa o indirecta (Zanobini). Nuestra LRJAP y del PAC., alude solo a la coerción directa. distinguiendo la económica a través de las llamadas multas coercitivas, de la física, que llama compulsión sobre las personas.

4.- SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.



En el Derecho comparado se da tanto la solución negativa, que desconoce en la Administración un poder directo de ejecución, debiendo esta valerse para el cumplimiento forzoso de sus providencias de la cobertura judicial -solución clásica en el liberal judicialismo anglosajón- , hasta el reconocimiento paladino de una potestad ejecutoria  autosuficiente, autoritaria al servicio de la Administración -así en el Derecho alemán-, pasando  por soluciones intermedias, como la que hoy ofrece el Derecho francés, donde el recurso a la ejecución a través del sistema judicial penal va cediendo cada vez más terreno en favor de la ejecución administrativa.

A) Sistema judicial puro. La tradición anglosajona:



La garantía  de la eficacia de los mandatos  y providencias de la Administración tiene en el Derecho inglés una primera respuesta en la posibilidad que por leyes singulares se prevean determinadas medidas de ejecución en favor de la Administración. Fuera de las previsiones legales expresas, la Administración no puede proceder directamente a la ejecución de sus actos que sólo es posible por vía judicial. La Administración inglesa ha de seguir normalmente procedimientos judiciales para imponer los efectos de sus actos ante la resistencia de los particulares. Solo en los casos específicamente previstos en las leyes puede, en principio, utilizar la fuerza para hacer respetar sus órdenes (LEFEBVRE).

B) Sistema Mixto judicial-administrativo. El sistema francés:



No existe en el derecho francés una regulación general que establezca el principio de ejecución forzosa de los actos administrativos por la propia Administración, similar a la que en nuestro Derecho se recoge en los arts. 93 y sgtes. de la LRJAP y del PAC.. La ejecución de los actos por el juez civil se estima excepcional, aunque una jurisprudencia reciente admite la acción civil en materia de demanialidad.

En el derecho francés la regla general es, por tanto, que la garantía de la eficacia de los actos administrativos discurra en primer lugar por la vía de la intimidación que conlleva la previsión de diversas sanciones penales. Cuando del incumplimiento no se deriva sólo el efecto jurídico de la sanción sino también la necesidad de ejecutar positivamente el mandato del acto administrativo, la ejecución forzosa es la única vía posible para garantizar la eficacia del acto.

La competencia del juez penal para la ejecución de los actos administrativos demuestra que el Derecho francés parte de las mismas soluciones de principio que el Derecho anglosajón.

C) La ejecución administrativa insuficiente. Derecho alemán e italiano:



El reconocimiento a la Administración de la potestad de ejecución directa de los mandatos contenidos en sus actos lo justifica en el siglo pasado OTTO MAYER en la asimilación del acto administrativo a la sentencia judicial. En Italia la solución es similar, aunque la terminología no sea clara en la doctrina, ya que algunos autores como GIANNINI sustituyen los términos de eficacia y ejecutoriedad por expresiones como imperativitá y autotutela.

Se trata de una potestad administrativa reconocida abstractamente con carácter general, por lo cual la Administración ejecuta sus actos en cualquiera circunstancia sin necesidad del juez, en contraste con lo que ocurre en el Derecho inglés o francés. La doctrina italiana ofrece diversos fundamentos jurídicos para justificar la ejecutoriedad o autotutela. La opinión dominante es que la ejecutoriedad se funda en la presunción de legitimidad de los actos administrativos; para otros la ejecutoriedad es una simple consecuencia del carácter público de la potestad que por medio del acto se desarrolla.

Los medios de ejecución se contemplan también la aprehensión de bienes muebles o inmuebles, consecuencia de procedimientos expropiatorios o requisas, etc. Este sistema autosuficiente de los actos administrativos se encuentra reforzado con medidas penales en base al art. 650 del Código Penal, pero a diferencia del derecho francés, la existencia de la coacción penal y la posible ejecución por esta vía no impide la ejecución directa por los medios propios de la Administración.

5.- LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAÑOL.



En la evolución de la ejecutoriedad en el Derecho español es perceptible la coexistencia de una línea liberal, que identifica la ejecutoriedad con la función judicial y con otra autoritaria que reconoce a la Administración, la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediación judicial.

Una formulación clásica de la primera orientación la encontramos ya en la Ley dada en Toro por Enrique II el año l.371, auténtica reliquia democrática en la que con la regulación del denominado juicio de despojo se viene a negar el privilegio de decisión ejecutoria a los mismos mandatos y ordenes reales cuando, por no haber sido precedido del correspondiente juicio, puede entenderse que no tiene valor judicial.

Este panorama cambia radicalmente en los orígenes del constitucionalismo español, relevándose de inmediato una fuerte tendencia liberal orientada a instrumentar todas las facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajón, privando a la Administración de su pretendido privilegio de decisión ejecutoria, que se mostraba incompatible con las nuevas ideas.

Esta corriente que aplica con rigor el principio de que nadie, ni siquiera la Administración “puede ser juez en su propia causa”, tiene el apoyo no sólo en la definición por la Constitución de Cádiz de la función Judicial como la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que repetirán todas las Constituciones posteriores y en la abolición del sistema de fueros privilegiados (salvo el militar, eclesiástico y tributario). En este sentido, las Cortes de Cádiz establecieron por Decreto constitucional de l813 un sistema de justicia para la Administración rigurosamente judicialista al modo anglosajón, y que, al someterla al Derecho común, descartaba toda posibilidad de una Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como de cualquier privilegio de naturaleza judicial o ejecutoria en manos gubernativas.

Esta orientación judicialista negadora de potestades ejecutorias en manos de la Administración va a tener el apoyo doctrinal de significados administrativistas que, no obstante defender la introducción en España de una J.C.A. al modo francés, niegan la ejecutoriedad de las decisiones de la Administración (POSADA, HERRERA, SILVELA).

Congruentemente con estas ideas liberales y judicialistas, el sistema de justicia administrativa que se instaura en l845, siguiendo el modelo francés no implicaba el enjuiciamiento revisor de actos con fuerza ejecutoria, sino que la ejecutoriedad dependía de que la Administración obtuviese una sentencia favorable de los órganos jurisdiccionales administrativos: los Consejos Provinciales y el Consejo de Estado, en otras palabras el sistema de 1845 está más cerca del modelo del proceso civil. Sin embargo, a lo largo del pasado siglo también se manifiesta, e incluso con más fuerza, la línea más realista y autoritaria que defiende el privilegio de ejecución forzosa de la Administración sin intervención del juez, ni civil, ni contencioso, principalmente en materia tributaria.

Por otra parte, la protección a la acción ejecutiva de la Administración se establecerá muy tempranamente a través de la prohibición de interdictos contra la Administración por las trabas, embargos y ejecución sobre los bienes inmuebles (ordenes de l839, 1841, 1843), así como por medio del sistema de conflictos que solamente podía interponer la Administración y que tenía como virtud inmediata la paralización de la acción judicial contraria a la ejecución administrativa.

Otra materia en la que también se va a imponer la ejecutoriedad es en la protección de los bienes públicos, reconociendo a la Administración las facultades que se han denominado interdicto propio y recuperación de oficio en cualquier tiempo de los bienes demaniales frente a la contraria posesión de un particular.


6.- LA COLABORACIÓN JUDICIAL EN LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.



Frente a lo que ocurre en los Derechos Inglés y francés, donde la regla general es la ejecución de las providencias administrativas por vía judicial, en el Derecho español puede afirmarse que el sistema judicial penal demostró pronto su absoluta inoperancia tanto para la protección del ordenamiento legal y reglamentario de la Administración como de los actos dictados en su aplicación.  Y esto a pesar de algunas previsiones incriminatorias en defensa de la actividad administrativa y del cumplimiento de las providencias de las autoridades de la Administración establecidas en el Código penal, tales como:
a) La resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo.
b) La desobediencia a las órdenes expresas del Gobierno.
c) La desobediencia leve a la autoridad, dejando de cumplir las órdenes particulares que dictare.

Ni la sanción, ni ejecución se actuaron por la vía judicial, sino por el cauce que supuso el reconocimiento a la Administración de un importante poder sancionador sin parangón en los ordenamientos continentales o anglosajones.

La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto, sin embargo, que la ejecución judicial sin carácter represor se haya marginado de la ejecución de los actos administrativos. Por el contrario se utilizó a los jueces como instrumento de la ejecución de los actos administrativos, que los juzgados llevaban a ejecución como si de sentencias firmes se tratase. Uno de los ejemplos  más notables de ejecución de las sentencias judiciales fue el consagrado por el Código de la Circulación para el cobro de las multas por infracciones de tráfico “se pasara el expediente al juzgado municipal que corresponda para que éste haga efectivo el pago de la multa y apremio por la vía judicial con las costas a que haya lugar” (art. 295).

Pero el caso más importante por el número de afectados y el volumen de operaciones que comporta lo constituye la ejecución por las Magistraturas de trabajo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social, si bien dicha intervención precisa hoy de los correspondientes conciertos.

Estos supuestos que un sector de la doctrina presenta como simples excepciones al privilegio de autotutela administrativa (García de Enterria) no son, en realidad, sino el grado máximo de la misma, constituyendo claras pruebas de dominación de la Administración sobre el Poder Judicial.

Sin llegar a la ejecución completa de los actos administrativos, los supuestos en que los jueces han de ejercer de comparsas en la ejecución de los actos de las administraciones públicas no paran, en lo dicho. Así ocurre con las autorizaciones de entrada en domicilio que los jueces “deben” otorgar al servicio de ejecuciones administrativas y que se hallan reguladas en el art. 103 del RGR y en el 130 de la L.G.T.

En la actualidad, es competencia de los jueces penales de instrucción otorgar la autorización de entrada en domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares cuando ello proceda para la ejecución de los actos de la Administración ( art.87.2 de la L.O.P.J. de l985).

La colaboración de la autoridad judicial ha sido también históricamente requerida en el procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los deudores de la Administración las cuales se celebraban, además, en la sede de los juzgados, así como para decretar la transferencia de los bienes inmuebles en favor de la Hacienda.





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