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Acto administrativo parte 3 - Monografía



 
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6.  LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.



El procedimiento administrativo, lo mismo que en los procesos penales, se inicia de oficio, o petición o denuncia de un particular o de otra Administración pública. Así lo dice el art. 68 de la LRJAP y del PAC.,”el procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada”.

Lo decisivo en la iniciación de oficio es, ante todo, el acuerdo del órgano competente, que actúa motu propio o que puede ser excitado para ello “por orden superior, moción razonada de los subordinados o por denuncia (art.68).

El acuerdo de iniciación del expediente es, un acto de trámite y por ello, en principio, no susceptible de recurso independiente del acto final resolutorio.

La Ley admite, como cautela que antes del inicio de un expediente, el órgano competente recurra a la técnica de las diligencias previas (art. 69).

El derecho a instar la iniciación de los procedimientos tiene como presupuesto la obligación de resolver de todas las Administraciones públicas. El procedimiento se inicia, con un escrito (o instancia) en que deberán constar las siguientes circunstancias:

a) Nombre, apellidos y domicilio del interesado y en su caso, además, la persona que le represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones. b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. c) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

Del escrito de solicitud y de los demás escritos que presenten los interesados en las Oficinas de la Administración podrán estos exigir copias selladas y la devolución de los documentos originales, lo que acordará el funcionario que instruya el procedimiento, dejando nota o testimonio, según proceda; pero si se trata del documento acreditativo de la representación y el poder fuese general para otros asuntos, deberá acordarse el desglose y devolución a petición del interesado en el plazo de 3 días.

En cuanto a las formas de presentación de las solicitudes lo normal es presentar las instancias ante el órgano que ha de resolverla. La Ley facilita la recepción de las instancias en los registros de cualesquiera Administraciones Públicas (Estado, CCAA, o Entidades Locales, siempre en este último caso que se hubiera suscrito el correspondiente convenio). También se pueden presentar ante las oficinas de Correos, quien la remitirá al Organismo competente (art. 38).

Recibida la instancia el órgano competente, puede, si el escrito de iniciación no reuniera lo datos mencionados, requerir a quien lo hubiese firmado, para que en un plazo de 10 días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivo y de no hacerlo se archivará el expediente (art. 71).

Además el órgano competente adoptará las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, cuando existan elementos de juicio para ello y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados o impliquen violación de derechos.

7.  TRAMITACIÓN  E  INSTRUCCIÓN.



Iniciado el procedimiento, la Administración desarrollará los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. Estos actos se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos (artº 78).

La aportación de hechos y datos, es la función primordial de esta fase del procedimiento para hacer posible la resolución, tiene lugar a través de las diversas técnicas reguladas en la LRJAP y del PAC como son:

A) Las alegaciones escritas y aportación de documentos, vista oral y trámite de información publica



Las alegaciones son declaraciones de ciencia o conocimiento y no de voluntad, que formulan los interesados “en cualquier momento del procedimiento y siempre con anterioridad al trámite de audiencia”. Asimismo, podrán aportar documentos y otros elementos de juicio, todos los cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (artº 78).

La LPA, admitía alegaciones orales, y el artº 82 permitía las alegaciones simultáneas de todos los interesados en una reunión convocada al efecto. Pero nada impide al órgano administrativo superior instructor del expediente y aún cuando esta norma de alegaciones conjuntas no se haya recogido en la LRJAP y del PAC., configurar aquella “reunión” a la manera judicial, permitiendo en el mismo acto la práctica, examen y discusión sobre las pruebas cuya naturaleza lo permita.

Al margen de esta regulación general, la vista oral esta contemplada en el procedimiento de las reclamaciones económico administrativas (art. 32 de la LPEA).

De la misma naturaleza puede considerarse el trámite de información pública, a través del cual se llama públicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier interesado esté o no personado en el procedimiento. La información pública se abre cuando la naturaleza del procedimiento lo requiere (art. 86 de la LRJAP y del PAC.,). El trámite de información pública se anunciará en el B.O.E., de la Comunidad Autónoma, en el de la Provincia respectiva, o en ambas, a fin de que se pueda examinar el expediente quien tenga interés en el asunto.

B) Informes:



Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente de órganos especializados que sirven para ilustrar al órgano decisor. Se trata de manifestaciones de juicio, de juicios jurídicos o técnicos, pero nunca de voluntad y por ello, no se consideran actos administrativos. Los informes como tales son judicialmente impugnables. La Ley autoriza que para la resolución del procedimiento se soliciten, además de aquellos informes preceptivos por disposiciones legales, todos los que se juzguen necesarios para resolver (artº 82).

El informe tiene una configuración diversa, cuando es vinculante, pues entonces la voluntad del órgano decisor resulta hipotecada por la del emisor del informe, produciéndose entonces un supuesto de competencia compartida.

La LRJAP y del PAC., los clasifica en preceptivos y no preceptivos, estableciendo además la presunción de que “salvo disposición expresa, los informes serán facultativos y no vinculantes” (artº 83). En cuanto a sus aspectos formales, los informes serán evacuados, en principio, en el plazo de 10 días, pero de no admitirse en  el plazo señalado, se podrán proseguir las actuaciones.

La vigente Ley no previene como la anterior LPA de 1958, que los informes sean sucintos y que no incorporen a su texto el extracto de las actuaciones anteriores, ni cualquier otro dato que figure en el expediente. La falta de un informe preceptivo constituía un vicio no convalidable, pero la Ley vigente ha eliminado esa prohibición pudiendo el acto ser convalidado a posteriori mediante la emisión del informe cometido.

C) La Prueba:



La prueba es aquella actividad que se desarrolla durante el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos y en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyen presupuestos ineludibles de la resolución que ha de dictarse.

Objeto de la prueba son los hechos controvertidos, es decir, aquellos sobre los que no hay acuerdo entre ambas partes, no siendo necesario probar la existencia y vigencia de las normas jurídicas aplicables, pues se presume que el funcionario o juez las conocen.

En cuanto a la carga de la prueba no hay reglas especificas. La LRJAP y del PAC., prescribe únicamente, la obligatoriedad de la apertura de un período probatorio (artº 80) pero deja sin resolver a quien corresponde, dentro del período probatorio, la carga de la probanza. Las reglas de la atribución de la carga de la prueba no pueden ser las mismas para todos los procedimientos administrativos dada su variedad.

En cuanto a los medios de prueba, la Ley no establece limitación alguna, admitiendo que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento puedan acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho”. En consecuencia son admisibles todos los medios de prueba previstos en el Código civil, artº 1.215, así como los medios probatorios establecidos en las Leyes de Enjuiciamiento civil y criminal cuyas normas son aplicables para la práctica de cada uno de ellos.

El instructor del procedimiento deberá acordar por si mismo la práctica de las pruebas que crea oportunas, así como las que propongan los interesados. Un medio de prueba muy generalizado, específicamente administrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios.

En el Dº Administrativo a la cuestión de la valoración de la prueba resulta aplicable los criterios generales de valoración que se han impuesto en nuestro Derecho, en que frente al sistema de pruebas tasadas ha terminado por prevalecer el criterio de libertad de apreciación, más propio de los procesos penales. Este criterio se conoce jurisprudencialmente como el de “apreciación conjunta de la prueba”.

8.  LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.



La L.R.J.A.P. y del P.A.C. regula como modos o causas de terminación del procedimiento:

La resolución expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que implica una manifestación de voluntad que “decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo” (artº 89).

El procedimiento puede cumplir su fin por terminación convencional o como dice la Ley por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de Derecho público como privado (artº 88). Pero la admisión del convenio frente al acto administrativo unilateral como forma de terminación de los procedimientos es más aparente que real.

El procedimiento puede terminar por desistimiento, es decir, por que el interesado desista de su petición o instancia, lo que viene a significar el apartamiento del procedimiento, pero no la renuncia del derecho ejercitado a través de él.

A diferencia del desistimiento, la renuncia va más allá e implica la renuncia efectiva al derecho que se había ejercitado, razón por la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido.

La renuncia y desistimiento tienen como elementos comunes los siguientes:  Podrán hacerse los dos por cualquier medio que permita su  constancia (artº 90).  La Administración aceptará de pleno el desistimiento o la renuncia y declarará  concluso el procedimiento, salvo que habiéndose personado terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de 10 días desde que fueron notificados del desistimiento.

Por último la caducidad es una causa de terminación del procedimiento con cierta connotación sancionadora, pues tiene lugar cuando el procedimiento se paraliza por causa del interesado, en cuyo caso la Administración le advertirá, inmediatamente, que, transcurridos 3 meses, se producirá la caducidad del mismo, con archivo de las actuaciones (artº 92).

Ese carácter cuasi sancionador frente al interesado negligente supone que la caducidad se aplique solo en aquellos procedimientos en que aquel puede obtener algún provecho y no en los que hubiere terceros interesados o la cuestión objeto del procedimiento afectase al interés general, o fuera conveniente substanciarla para su definición y esclarecimiento (artº 92,4).

En cuanto a los efectos de la caducidad del procedimiento esta no implica siempre la correlativa pérdida o extinción del derecho que en dicho procedimiento se estaba ejercitando o pretendiendo, pues “la caducidad no producirá por si sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. En cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general o cuando fuere conveniente substanciarla para su definición o esclarecimiento (artº 92).

Atención: este tema ha sufrido modificaciones para el curso 95/96, por la promulgación de la nueva Ley nº13, del 18/5/95, de
Contratos de las Administraciones Públicas. Es de esperar que la cátedra, obligada a hacer una nueva edición, incluya preguntas sobre este tema. Recuerda que las fotocopias de uso personal son lícitas…

TEMA 18



LA ADMINISTRACIÓN Y EL CONTRATO. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.



1.- LA ADMINISTRACIÓN Y LOS CONTRATOS.**



La posibilidad de que la Administración contrate con los particulares y cumpla lo acordado no ofrece hoy dificultad alguna. Históricamente, el Estado se ha visto como un poder soberano que debería imponer en toda circunstancia su voluntad, lo que resultaba inconciliable con la figura contractual, que implica una posición de igualdad entre las partes y el respeto riguroso a los pactos o acuerdos suscritos.

En la actualidad, parece como si la Administración se avergonzara de su condición de poder público y de la imposición unilateral de su voluntad sobre los particulares o sobre otras Administraciones inferiores y necesitara del consenso de unos y otras para cumplir incluso con sus funciones soberanas, produciéndose así una necesidad de compromiso que lleva a un uso generalizado e intensivo de la concertación.

En la actualidad, el uso cada vez más frecuente de la técnica  contractual y el retraimiento de la acción directa de la Administración, sigue la moda liberal y privatizadora que rechaza la prestación directa de determinados servicios y funciones cuando los mismos puedan ser desempeñados por personas privadas. Así, además de las tradicionales figuras de los contratos de obras, suministros y concesión de servicios, proliferan los contratos sobre toda clase de asesoramientos o prestaciones, como es el caso de la informática.

Más allá de los anteriores supuestos (contratos instrumentales) proliferan los contratos que versan sobre objetos públicos, no susceptibles de contratación entre particulares, como los convenios expropiatorios, los fiscales, sobre los precios, etc..

La institución contractual tiende ahora a penetrar en el sancta sanctorum de la organización administrativa y de la función pública, espacios antes reservados, en virtud de los principios de centralización y jerarquía, a relaciones jurídicas unilateralmente impuestas. Así, la sustitución del tradicional sistema centralista por el autonómico, ha abierto la regulación de las relaciones interadministrativas entre Entes Públicos de igual o desigual categoría al acuerdo de voluntades, acuerdos que se justifican en el principio de cooperación, que nada sería sin esos convenios o concertaciones. De otro lado, una corriente privatizadora del sector público ha llevado al contrato laboral buena parte de las relaciones de empleo público y aceptado también una moderada versión de los convenios colectivos para regular las condiciones de empleo de los trabajadores y funcionarios al servicio de la Administración.

2.- CLASES DE CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y PANORAMICA COMPARATISTA. ADMISIÓN Y RECHAZO DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.**



Si la admisión de la institución contractual es común en todos los sistemas, no son coincidentes, sin embargo, las clases de contratos y sus regímenes jurídicos. La confusión deriva de la singularidad de los Derechos francés, belga y español, en los que se da una categoría de contratos, los contratos administrativos, que es desconocida en otros sistemas, como el alemán o el italiano y, en el Derecho anglosajón.

A) los orígenes del contrato administrativo en Francia:

En el Derecho francés, los más importantes y frecuentes contratos que celebra la Administración se consideran como una categoría especial, los llamados contratos administrativos.

La huida del Juez Civil, el Juez natural de los contratos, ya se venía produciendo en Francia, desde el Antiguo Régimen.

Con la Revolución francesa, la exclusión del contencioso contractual del conocimiento de los Tribunales Civiles se fundamenta en el principio de separación de poderes, entendido como prohibición a los Tribunales de “conocer de los actos de la Administración de cualquier especie que sean”.

En la etapa napoleónica, la sustracción a los Tribunales civiles, de las competencias sobre los contratos es consustancial a la creación de la Jurisdicción administrativa a la que se atribuye la competencia sobre los contratos de obra pública y de venta de bienes nacionales. Posteriormente el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la dualidad de jurisdicciones a calificar los contratos como administrativos o civiles, comenzaron calificando el contrato como administrativo si tenía por objeto la organización o el funcionamiento de un servicio público y como civil, en caso contrario.

En definitiva, en el Derecho francés un contrato administrativo, bien cuando se da una cierta relación de éste con el servicio público, bien cuando el contrato incluye reglas exorbitantes del Derecho común (originadas por unas cláusulas del contrato adoptadas por las partes o por la aplicación de un régimen jurídico provenientes de una fuente exterior al contrato).  En cuanto a la prioridad de uno y otro criterio, se habla ahora de la primacía del criterio de la cláusula exorbitante, con la consecuencia de la extensión del concepto de contrato administrativo y consiguiente reducción del ámbito de los contratos civiles de la Administración.


B) Sistemas en que se rechaza la figura del contrato administrativo:



En claro contraste con lo expuesto sobre el Derecho francés en el Derecho alemán los contratos que la Administración necesita celebrar para la realización de las obras públicas, suministro, etc.. se consideran contratos privados sujetos a las normas comunes del Derecho civil y mercantil y cuyo contencioso se ventila ante los Tribunales civiles. Al margen de estos contratos se admite una categoría de contratos en que el objeto lo constituyen competencias públicas, normalmente gestionadas a través de actos unilaterales; es el caso, de los convenios expropiatorios, fiscales, de urbanización.

En Italia, parte de los contratos que en España se consideran como contratos administrativos son contratos civiles o contratos de la Administración, categoría que comprende los contratos ordinarios que instrumentalmente celebra para procurarse bienes, servicios o infraestructuras necesarios para su funcionamiento, como los contratos de suministros y los de obra. Estos contratos  se rigen por las normas del código civil y de Comercio y se sujetan al conocimiento de los Tribunales civiles.

En el Derecho inglés, como recuerda ARIÑO, aunque tradicionalmente los contratos de la Corona se someten a las normas comunes y a los Tribunales ordinarios, los privilegios de aquélla, tales como la police power, el privilegio de inejecutabilidad, la prohibición de dictar contra ella mandamientos de hacer, dejaban sin eficacia al contrato y sin garantía al contratista. Pero en l968 se ha creado un organismo de arbitraje, formado por miembros gubernamentales y de la Confederación de la Industria, que decide preceptiva y definitivamente sobre los conflictos contractuales.

La existencia de este bloque de países, cuyo Derecho no admite la figura del contrato administrativo al modo francés, belga o español, proyecta un futuro incierto para esta institución en el Derecho comunitario europeo, a menos que se produzca una revisión de los privilegios de la Administración y un acercamiento de las reglas de los contratos administrativos a los contratos civiles.

3.- ORÍGENES, EVOLUCIÓN Y FUENTES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA  EN EL DERECHO ESPAÑOL.*



En España, el Decreto de l.813, aprobado por las Cortes de Cádiz implantó el sistema judicial atribuyendo a los Jueces civiles la competencia sobre todos los conflictos contractuales en que la Administración fuere parte. Superados los judicialismos gaditanos y las leyes posteriores que pretendían el retorno al sistema judicial del Antiguo Régimen, la Legislación de los Moderados de l845 al importar al fin el modelo francés de justicia administrativa, substrajo el contencioso contractual de los Juzgados Privativos y de su eventual atribución a los Tribunales civiles, asignando la competencia al Consejo de Estado y a los Consejos provinciales.

También en nuestro sistema, como en Francia, determinados contratos administrativos en los que se deciden cuestiones de propiedad o que versan sobre la gestión del patrimonio privado, se entienden fuera de la competencia de la Jurisdicción administrativa y, por ende, sujetos a los Tribunales ordinarios.

Después y en la misma línea, la Ley de Contratos del Estado procede también a una amplia regulación que recoge la normativa sobre procedimientos de selección de contratistas y clasifica los contratos en administrativos, civiles, regulando asimismo el objeto, la casa, el fin y la forma de todos los contratos, así como los efectos y causas de extinción de los que la Ley considera como contratos administrativos típicos: el contrato de obra, suministro, gestión de servicio público.

En la normativa sobre contratos de la administración hay que incluir también las disposiciones sobre revisión de precios de los contratos de obras públicas y las normas especiales sobre determinados contratos, reflejo de las nuevas tendencias en la contratación de los Entes públicos, como es la contratación con empresas consultoras o de servicios, los contratos  para la realización de trabajos específicos y concretos, no habituales, etc..

Una normativa singular de la contratación administrativa la constituyen los pliegos de cláusulas administrativas generales en los que deben incluirse las cláusulas típicas  a que, en principio, se acomodará el contenido de los contratos regulados por la Ley. La aprobación de estos pliegos generales competen al gobierno, con el informe previo y preceptivo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda y el dictamen del Consejo de Estado.

La entrada de España en la comunidad Económica Europea y la necesaria apertura del mercado de la contratación administrativa de los países de la Comunidad a todos los empresarios europeos, impidiendo discriminaciones por razón de la nacionalidad, así como la coordinación de las diversas legislaciones (Tratado de Roma), ha originado la recepción de nuestro Derecho de determinadas Directivas comunitarias.

4.- LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN.*



En el Derecho español, el criterio tradicional de distinción de los contratos administrativos hacia referencia a su relación con una obra o servicio público, porque ésa era la fórmula establecida en todas las leyes reguladoras de la Jurisdicción administrativa desde l845.  La Jurisprudencia se mantuvo fiel, a este criterio de la regulación  del contrato con la finalidad de servicio público, no obstante, en las últimas décadas, el criterio francés de las cláusulas exorbitantes como definidor del contrato administrativo, aparece importado del vecino país.

En la actualidad, la ley de Contratos del Estado ofrece criterios más precisos. Así, después de establecer para la Administración el principio de libertad de contratación y sus límites, clasifica los Contratos del Estado en administrativos, privados y contratos y negocios jurídicos a los que no se aplica la legislación de contratos . A su vez, los contratos administrativos se clasifican, después de la reforma de l.973, en contratos típicos, contratos administrativos especiales y contratos por calificación legal.

Los contratos administrativos típicos son el de obra, suministro y el de gestión de servicios públicos; estos tienen una regulación exhaustiva en la Ley de Contratos y su Reglamento.  En defecto de estas serán de aplicación las normas de Derecho privado.

La Ley considera contratos administrativos especiales, los contratos distintos de los anteriores, como los de contenido patrimonial, de préstamo, depósito, transporte, arrendamiento, sociedad y cualesquiera otros que tengan carácter administrativo, por declararlo así una Ley, por su directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público, o por revestir características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público. Estos contratos se rigen en cuanto a su preparación, extinción, etc.. por sus normas administrativas especiales; en su defecto por las disposiciones de la Ley de Contratos del Estado y finalmente por las demás normas del Derecho administrativo. Sólo en defecto de estas últimas, les serán de aplicación las normas de Derecho privado.

Por último, en cuanto a los contratos administrativos por calificación legal, el art. 7 del Reglamento de Contratos  del Estado considera como tales los de asistencia con empresas consultadoras o de servicios. los forestales regulados por la Legislación de montes con este carácter, los de transporte de Correos, personal material, artículos o efectos militares u otros bienes o valores del Estado.

5.- NATURALEZA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CONTRATOS CIVILES DEFORMADOS  POR EL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA.*



Los contratos administrativos no eran en principio otra cosa que contratos civiles celebrados por la Administración, de los que conocía la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La concepción civil de los contratos para obra y servicios públicos luce todavía en la L.J.C.A. de l888. En el Derecho francés se produce un cambio desde primeros de siglo tendente a destacar las diferencias sustanciales entre los contratos administrativos y los civiles. Los contratos administrativos son contratos sujetos a un régimen general de Derecho  Público pretoránamente elaborado por la Jurisdicción administrativa. Un régimen jurídico concebido sobre la desigualdad de las partes.

En España, la defensa de la sustantividad a ultranza del contrato administrativo tuvo sus valedores como GARCIA ENTERRIA, MIGUEL DE UNAMUNO, etc…

Ahora bien esa diferencia de régimen con el contrato civil que permite a la Administración manifestar su supremacía sobre el contratista , tiene en nuestro derecho un origen procesal pues, las diferencias entre los contratos administrativos y los civiles, más que de una afirmación jurisprudencial o legal son consecuencia del sistema contencioso-administrativo al que se sometieron estos contratos.  Aquí la Administración al igual que en las restantes materias administrativas, como juez provisional, decidiendo antes del verdadero proceso sobre la interpretación, anulación, modificación o rescisión de los contratos administrativos, habría generado poderes y derechos contractuales aparentemente sustantivos que, sin embargo, no serían otra cosa que expresiones varías de un único poder y privilegio procesal, connatural al sistema contencioso-administrativo pero en ningún caso incondicionado, sino sujeto a los pactos y reglas de fondo propias de cada contrato según el Derecho privado.

En la actualidad, no es ya necesario explicar los poderes de supremacía formal y material de la Administración sobre el contratista a través de la mecánica propia del proceso administrativo, pues dichos poderes están enérgicamente afirmados por la Ley de Contratos del Estado que estableció un régimen procesal y sustantivo exorbitante y en todo caso distinto del propio de los contratos civiles.

La singularidad del contrato administrativo puede resumirse después de la Ley de Contratos del estado, en la facultad de las Administración para imponer provisionalmente sus decisiones en los conflictos contractuales, y además en una franquicia para que aquélla pueda exonerarse de la regla general sobre la obligación del cumplimiento especifico de las obligaciones asumidas en favor de su cumplimiento por equivalencia, es decir, mediante la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte por la alteración del contenido o duración de las prestaciones asumidas.

6.- LOS PODERES DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO***



Los poderes y privilegios que a la Administración se reconocieron en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como consecuencia del carácter revisor de ésta, se han recogido ahora como poderes sustantivos en las leyes reguladores de la contratación administrativa, la diferencia entre los contratos administrativos o civiles está, como se desprende de los poderes que la Ley de Contratos del Estado reconoce a la Administración frente al contratista: ” el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezcan su cumplimiento. Igualmente podrá modificar por razones de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley… “. (arts. 18 y 19 de la L.C.E.).

La Jurisprudencia, por su parte, interpreta del modo más amplio este privilegio de decisión unilateral. Así la Sentencia de l.980 sostiene que “en la contratación pública, la Administración cuenta con un medio formal para ejercitar sus derechos, que excede de las facultades propias de los sujetos privados, conocido con el nombre de privilegio de decisión ejecutoria, en virtud del cual la Administración puede decidir sobre todos los aspectos que ofrece la relación contractual desde la perfección y validez del contrato, su interpretación, el modo, tiempo y forma, etc…

En nuestro Derecho la posibilidad de modificar las prestaciones del contrato o resolverlo se actúa  directamente por la Administración frente al contratista, sin ni siquiera respetar los trámites de la LRJAP y del PAC., establece para la revocación de los actos declarativos de derechos y que condicionan el ejercicio de esas posibilidades a un informe del Consejo de Estado o al triunfo de la pretensión de la Administración en un proceso de lesividad (arts. 102 y 103).

Por los demás, la prerrogativa de la decisión ejecutoria actuando en el seno de los contratos administrativos tiene manifestaciones de distinto alcance y naturaleza. De una parte, están los poderes externos al contrato articulado al servicio del cumplimiento de lo acordado por las partes y de las normas de contratación como los poderes de vigilancia, interpretación y anulación, poderes sin pretensiones sustanciales. El ejercicio de estos poderes debe acomodarse a las mismas reglas de la contratación entre particulares.

De otra parte, están los poderes con pretensiones sustanciales, como la modificación y la resolución del contrato por razones de interés público, que expresan no sólo una posición de privilegio procesal, sino que implican la aplicación de unas reglas de fondo diversas de los contratos entre particulares.

Poder sin pretensiones sustanciales es, el poder de dirección  y control. Esta potestad comporta la posibilidad de dar ordenes y instrucciones al contratista, ordenes ejecutorias que el empresario ha de cumplir bajo amenaza de sanciones previstas en el contrato o en los pliegos de condiciones, incluso si la Administración opta por su rescisión. Dicha facultad se reconoce para el contrato de gestión de servicios (art. 65), para el contrato de obra pública art. 44 y para el contrato de suministro art. 92.

También es un simple privilegio procesal el de interpretación unilateral  de los contratos administrativos antes de que, en su caso, el juez los interprete en un eventual proceso posterior.  Las resoluciones interpretativas de la Administración vinculan ejecutoriamente al contratista desde el momento en que son emitidas: “el órgano de contratación (art. 18 de LCE) ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezcan su cumplimiento”. Los acuerdos interpretativos deben ser precedidos por el informe de la Asesoría jurídica y, en su caso, del dictamen, no vinculante del Consejo de Estado.

La potestad interpretativa debe adecuarse a las normas sobre interpretación de los contratos establecidas en los art. 1281 a 1289 del C.C., puesto que no existe un cuerpo normativo alternativo para la contratación administrativa. No obstante, la Jurisprudencia no siempre lo reconoce de esta manera.

Cierra el haz de poderes simplemente formales o procesales de la Administración el poder de anulación cuando el contrato ha sido indebidamente celebrado. Este poder va ínsito en el de resolver los recursos que se interpongan contra la validez del contrato y en el poder de interpretación cuando lo que se discute es la validez de una de las cláusulas del contrato o del contrato mismo.

El Reglamento de Contratos del estado reconoce el poder de anulación, distinguiendo las causas de nulidades referidas a los actos administrativos preparatorios de los contratos de las causas de invalidez originarias por vicios sustanciales en el contenido del mismo, remitiéndose entonces el poder de anulación a los trámites del art. 110 de la Ley de Procedimientos Administrativo.

El ius variandi o poder de modificación del objeto del contrato supone no ya solamente un privilegio procesal, el de imponer unilateralmente la modificación, sino también un poder sustantivo.
Este poder modificatorio, que se justifica en las conveniencias del servicio, al que perjudicaría la resolución del contrato y la celebración de otro nuevo incorporando las modificaciones que en el vigente se pretenden, se impone en la L,C.E., para el contrato de gestión de servicios públicos (art. 74), para el contrato de obras (art. 48) y para el de suministros (art. 93). Los acuerdos de modificación deben ir precedidos del informe de la Asesoría Jurídica y cuando la cuantía de la modificación exceda del 20% del precio del contrato, del preceptivo dictamen del Consejo de Estado (art. 18 de la LCE).

Según la Jurisprudencia, ” el ius variandi ” debe ejercerse atendiendo al interés público que demanda la prestación del servicio y que constituye su causa y finalidad, no estando justificado su ejercicio en aras de un interés particular, como es el económico.  Del concesionario, en detrimento del propio servicio y de los derechos de los demás interesados en su prestación (sentencia de 1986).

La Administración ostenta, el poder de resolución del contrato “por razones de interés público dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la ley ” (art. 18 de la LCE).  Esta facultad de poner fin a un contrato, siempre que medien razones de interés público, está reconocida para el contrato de obras en el art.52 de la Ley de Contrato y en el 162 del Reglamento, que equipara el desistimiento de las obras con la suspensión definitiva de las mismas.  En el contrato de concesión de servicios la resolución unilateral recibe el nombre de rescate y mediante él la Administración pone fin anticipadamente a la relación concesional y recupera la posesión de las instalaciones afectadas al servicio (arts. 75.3 de la Ley).

7. EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL RESARCIMIENTO ECONÓMICO DERIVADO DE HECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN.  “IUS VARIANDI” Y “FACTUM PRINCIPIS”.*



Los extraordinarios poderes que la Administración ostenta en el contrato sobre el fondo y las formas, y que proyectan sobre la relación contractual administrativa una desigualdad entre las partes, tienen una contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio económico del contrato que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administración o de otras causas y circunstancias.

La alteración de la economía del contrato puede provenir del ejercicio por la Administración contratante del poder de modificación unilateral.  De aquí el derecho del contratista a la compensación por el ejercicio del “Ius variandi” reconocido en el art. 74 de la LCE.  Respecto al contrato de suministros y al de obras, falta un precepto similar, aunque es obvio que las modificaciones, tanto cuantitativa como cualitativa, tendrán la consiguiente repercusión y precio del contrato.

Según la jurisprudencia la compensación económica por el ejercicio del Ius variandi debe alcanzar, “el daño emergente y el lucro cesante”; incluso deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la Administración porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias.

El contrato puede ser perjudicado en sus derechos económicos no sólo por una conducta de la concreta Administración, sino también por causas originadas en la actividad o comportamiento del Estado entendido en amplio sentido, es decir, por acontecimientos legislativos o reglamentarios o de otra índole provenientes de otros poderes públicos, como es el caso de leyes aprobadas por el Poder legislativos, como es el caso de leyes aprobadas por el Poder legislativo.  En estos supuestos, que la doctrina francesa ha bautizado con el término de factum principis, el contratista tendría igualmente derecho a ser indemnizado.

En la Legislación de contratos no hay, un reconocimiento claro del derecho a indemnización derivado del factum principis, aunque podría justificarse en los preceptos que imponen la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administración Pública (arts. 106,2 de la Const. 40 de la LRJAE y 121 de la LEF).


8.- EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO POR LA SUPERACIÓN DEL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA.  LA FUERZA MAYOR, EL RIESGO IMPREVISIBLE Y LA REVISIÓN DE PRECIOS Y TARIFAS.*



El reconocimiento integral de la “garantía patrimonial” del contratista, el derecho al equilibrio económico, se juega en la superación del principio de riesgo y ventura, dando lugar a otros supuestos indemnizatorios que no se justifican ya en los comportamientos o agresiones a lo pactado o a la economía contractual por parte de la Administración contratante o de los poderes públicos.  Según esta regla de Derecho privado, cada contratante soporta el aleas del contrato, es decir, la imputación tanto de mayores ganancias de las previstas cuando de las pérdidas en el negocio por graves que fueren.

La primer excepción al principio de riesgo y ventura tiene lugar por el reconocimiento al contratista del derecho a ser indemnizado por pérdidas de materiales y jornales en determinados casos de fuerzas mayor.  el art. 46 de la LCE recoge esta excepción favorable al empresario que contrata con la Administración enumerando los supuestos que se consideran como de fuerzas mayor y en los que aquel tiene derecho a ser indemnizados.

Una excepción todavía más significativa al principio de riesgo y ventura en los contratos de obras vienen dada por la legislación sobre revisión de precios , que se inicia en el año 1917 para acomodar el alza de los materiales a las contratas de obras públicas.  En la actualidad, la revisión de precios es una técnica de actualización de estos a las variaciones del coste de las obras, originadas por los procesos inflacionarios.

En el contrato de servicios públicos es, en donde se manifiesta con mayor evidencia la excepción al principio de riesgo y ventura y el correlativo derecho del concesionario al equilibrio económico.  Inicialmente, aquella excepción se concretó en la obligación de indemnizar los efectos producidos por los riesgos imprevisibles frente a situaciones económicas de crisis, en las que naufragan estrepitosamente los presupuestos económicos sobre los que se habían celebrado el contrato.  La primera jurisprudencia francesa exigió, desequilibrios económicos derivados de sucesos extraordinarios (guerra, catástrofe, etc.).

En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio económico, está reconocido para el contrato de gestión de servicios públicos en el ámbito local, con la admisión de un derecho del concesionario a la actualización de las tarifas o, en su defecto, a percibir una subvención.

Es polémica la cuestión de si debe incluirse o no en el equilibrio económico el beneficio industrial; así, la sentencia de l.985 incluye en la indemnización tanto el daño emergente como el lucro cesante.


9.- LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN: UNA CATEGORÍA RESIDUAL.*



La categoría de los contratos privados de la Administración tiene su origen, en la atribución residual en el siglo XIX a los Tribunales civiles de los contratos que no tuviesen finalidad inmediata y directa las obras o los servicios públicos.

En la actualidad las pretensiones reguladoras de la Legislación de contratos del Estado no podían dejar de clasificar, al igual que se hace con los contratos administrativos, los contratos civiles de la Administración, en este sentido se definen como tales los de compraventa de inmuebles y muebles, permuta, arrendamiento, etc…

Los contratos privados de la Administración lo son únicamente en cuanto a la regulación de fondo y, por ello, se rigen en cuanto a sus efectos y extinción por las normas de Derecho privado pertinentes en cada caso, en defecto de sus normas especiales si las hubiere. Sin embargo, se les aplican las mismas normas que a los contratos administrativos respecto a la competencia, preparación y selección de contratistas (art. 8 del Reglamento General de Contratación del Estado).

La jurisprudencia tiene establecido que la J.C.A. no sólo conoce de las cuestiones relativas a la preparación y adjudicación de estos contratos, sino también de los actos adoptados por la Administración en régimen de prerrogativa ejercitando facultades de autotutela con incidencia sobre tales contratos a los efectos, no de declarar derechos, lo que corresponderá a los Tribunales civiles, sino para determinar si utilizó indebidamente dicha facultad. A los Tribunales civiles corresponde, en todo caso, conocer de sus efectos y extinción.

10.- FIGURAS CONTRACTUALES EXCLUIDAS DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS. CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN CON LOS PARTICULARES Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS.*



A) Contratos excluidos de la Legislación de contratos:



Como excepción al principio general de que los contratos que celebra la Administración con personas naturales o jurídicas se ajustarán a las prescripciones contenidas en la Ley de Contratos y en sus disposiciones reglamentarias, el art. 2 de esta deja fuera de su ámbito de aplicación los siguientes contratos y negocios jurídicos de la Administración:
1- La relación de servicios y los contratos sobre personal regulados en la Legislación sobre funcionarios y, en su caso, en la laboral.
2- Los convenios de cooperación que celebre la Administración con las Corporaciones Locales u otros Entes de Derecho Público.
3- Los contratos del Estado que se celebren y ejecuten en territorio extranjero.
4- Los exceptuados expresamente por una Ley. Etc…

B) Especial referencia a los convenios entre la Administración y los particulares. sobre objetos públicos:



Entre las figuras contractuales excluidas de la Legislación de Contratos hay, supuestos de contratos o convenios sobre objetos públicos muy singulares que pretenden sustituir la acción unilateral de la Administración por el acuerdo con el administrado ya los que se acomoda la normativa dictada  para los contratos administrativos.

Se trata en palabra de GARCIA DE ENTERRIA, de “figuras que no pueden encontrar paralelo en el Derecho contractual privado, porque no suponen ningún ejemplo de colaboración patrimonial entre parte, en fenómeno económico de intercambio sino, por el contrario, un simple acuerdo sobre la medida de una obligación, o de una ventaja.

Más cercano a la figura del contrato administrativo, según SALAS, es el caso de los convenios establecidos dentro de la llamada acción concertada que estableció la Legislación del Plan de Desarrollo y los actuales contratos del art. 91 de la L.G.p., aplicables tanto a las Sociedades del Estado como a las demás que reciben subvenciones estatales.

C) Los convenios entre Entes Públicos:



La técnica paccionada empleada por las Administraciones Públicas se ha limitado tradicionalmente a los contratos y convenios con los particulares y fundamentalmente a los contratos administrativos. Esta reducción de la actividad contractual de los Entes Públicos guarda relación con la configuración predominante del Derecho Administrativo como definidor de privilegios de la Administración pero poco dado a la contemplación y regulación de acuerdos o pactos entre órganos o Entes Públicos, inútiles en una organización que tradicionalmente se regía  por los principios de centralismo y jerarquía.

La Constitución misma contempla la posibilidad de acuerdos entre las CCAA, aunque de forma recelosa, insuficiente y confusa, pues únicamente se preocupa de exigir que los que se celebren lo sean con el conocimiento o, en su caso, la aprobación de las Cortes Generales (art. 145.2 de la C.E.). Otro marco general habilitante de los convenios interadministrativos se recogen en el art. 57 de L.R.B.R.L.

Las normas que prevén convenios o contratos entre Entes Públicos no son más que preceptos habilitantes para realizar dichos acuerdos, más allá de las cuales se da un gran vacío normativo en formas, efectos, extinción garantías, etc.; para la efectividad de este tipo de contratos o convenios interadministrativos.  Aquí por tratarse de dos Administraciones Públicas, se produce un empate de privilegios, difícil de resolver. En cualquier caso hay que descartar la posibilidad de plantear los conflictos nacidos de los convenios entre el Estado y las CC.AA. o de estas entre sí, a través de las cuestiones previstas en el art. 161.1c de la C.E.

Atención: este tema ha sufrido modificaciones para el curso 95/96, por la promulgación de la nueva Ley nº13, del 18/5/95, de
Contratos de las Administraciones Públicas. Es de esperar que la cátedra, obligada a hacer una nueva edición, incluya preguntas sobre este tema. Recuerda que las fotocopias de uso personal son lícitas…

TEMA 19



RÉGIMEN BÁSICO Y SELECCIÓN DE CONTRATISTAS.



1. RÉGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.



La formación de los contratos de la Administración, ya sean administrativos o civiles, es más compleja que la de los contratos entre simples particulares.

La manifestación de voluntad de la Administración se desarrolla a través de una serie de fases en las que el acto de conclusión del contrato va precedido de actos previos que condicionan su validez, o de otros posteriores, de aprobación, que suspenden su eficacia. Por ello, son normas comunes a todos los contratos que la Administración celebra las que se refieren a las condiciones de formación (habilitaciones previas), de validez capacidad, consentimiento, etc.), los modos de adjudicación o de selección del contratista (subasta, concurso, publicidad y formalización posterior, así como las normas que regulan otros aspectos accesorios, aunque fundamentales de la contratación administrativa, como el sistema de garantías.

2. HABILITACIONES PREVIAS.



Por razones de control, la conclusión de los contratos de la Administración va precedida de determinadas intervenciones de autoridades externas al propio órgano o servicio. Estas suelen ser de varias clases: autorizaciones de gasto o presupuestarias y autorizaciones para contratar propiamente dichas, como las del Consejo de Ministros. Entre las habilitaciones previas deben contarse también las intervenciones de órganos consultivos.

En cuanto a las habilitaciones presupuestarias debe acreditarse la existencia de fondos suficientes para responder de las obligaciones que toma a su cargo la Administración, es decir, todo contrato debe contar con la debida consignación presupuestaria.

En determinados supuestos, a la competencia ordinaria de los órganos que han de contratar, se superpone la exigencia de autorización previa de un órgano superior. Tal es el caso de los contratos que tengan un plazo de ejecución superior al de vigencia de un presupuesto o hayan de comprometer fondos públicos de futuros ejercicios.

La Ley obliga también a solicitar determinados informes antes de la conclusión del contrato. El informe previo responde a dos modalidades: bien la Ley exige el informe positivo del órgano consultivo, bien establece que si el informe es desfavorable el contrato no podrá ser concluido sino después de la obtención de una autorización especial del órgano superior, imponiendo sobre el procedimiento de consulta un procedimiento de habilitación. En nuestro Derecho los informes jurídicos y contables se evacuan en el expediente de contratación por la Asesoría Jurídica y la Intervención del respectivo Ministerio. El informe jurídico no tiene carácter vinculante.

La falta de habilitaciones provoca, la invalidez del contrato, estando prevista en su grado máximo la nulidad de pleno derecho para los contratos sin consignación presupuestaria, sin embargo su aplicación ha encontrado resistencias en la Jurisprudencia.


3. CONDICIONES DE VALIDEZ.**



La especificidad que, en relación con los contratos interprivativos, supone la exigencia de las habilitaciones previas de la contratación administrativa, no se da respecto a las condiciones de validez. Estas son las mismas, en principio, en los contratos de la Administración que en los que celebran los particulares aplicándose en los dos casos lo establecido en el artº 1.261  del Código civil.

Pueden ser objeto de los contratos en general, y también de los que celebre la Administración, todas las cosas v servicios que no estén fuera del comercio de los hombres, siempre que sean posibles y determinadas o determinables (arts. 1.271 a 1.273 del Código civil).

Sobre la causa hay que entender también con arreglo al C.c. que no son válidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilícita (arts. 1.275 y 1,276).

Respecto al precio, la Ley de Contratos del Estado exige que el precio sea cierto y expresado en moneda nacional, precisando que se abonará al empresario en función de la importancia real de la prestación efectuada de acuerdo con lo convenido. El pago o financiación se ajustará al ritmo óptimo de la ejecución de la prestación. La Legislación de contratos del Estado tiene una preocupación porque el precio de los contratos de la Administración no sea simplemente el más barato, el más favorable en términos cuantitativos, sino el precio justo. Por tal entiende la ley el precio más adecuado al mercado (art  12,5).

4. ÓRGANOS COMPETENTES PARA LA CONTRATACIÓN.*



El problema de la capacidad de la Administración para contratar se traduce en determinar que órgano dentro de ella es el competente para tramitar el expediente de preparación del contrato y su adjudicación así como la autoridad que ha de intervenir, aplicándose las reglas de Derecho Público.

En la Administración del Estado los Ministros son los órganos competentes para la contratación, los Consejeros en las Comunidades Autónomas y el Alcalde en los Municipios. Es necesaria la autorización del Consejo de Ministros para la celebración de los contratos que tengan un plazo de ejecución superior al de vigencia del presupuesto correspondiente, así como  los contratos que excedan de mil millones de pesetas.

Las Mesas de Contratación son los órganos ordinarios de la contratación administrativa a nivel ministerial. Ante ellos se substancian los procedimientos de selección de contratistas y deciden  acerca de la adjudicación provisional.(artº 33 Ley de Contr.del Est.)

Las Juntas de Compras son asimismo órganos colegiados de base ministerial especializados en la adquisición de bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso. La Junta de Compras depende orgánicamente de la Subsecretaria y está constituida por un Presidente y tantos vocales como Centros directivos tenga el Ministerio respectivo.

En el ámbito ministerial están las Oficinas Técnicas de Supervisión de Proyectos, que han de establecerse en todos los Ministerios. Sus funciones consisten en examinar los anteproyectos y proyectos de obras de su competencia, modificaciones y rectificaciones, etc..

Otros órganos relacionados con el Ministerio de Economía y Hacienda, el cual, está obligado a pasar al Tribunal de Cuentas para su examen y toma de razón los acuerdos más importantes referentes al expediente de los contratos cuyo importe exceda de 25 millones de pesetas.

Le corresponde establecer también las directrices sobre la fiscalización del gasto público que origina la contratación, competencia que se ejerce a través de la Intervención General de la Administración del Estado y sus Interventores Delegados.

También se incardinan otros órganos como el Servicio Central de Suministros y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

5. LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATISTAS. AGRUPACIONES DE EMPRESARIOS.*



Todas las personas físicas y jurídicas son aptas para contratar con la Administración en aplicación de la regla de la adjudicación abierta y no discriminación. Estos principios encuentran apoyo en los arts. 14 y 23,2 de la Constitución.

La Ley de Contratos del Estado, considera capaces para contratar con la Administración a todas las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y no estén afectadas por alguna de las circunstancias impeditivas siguientes:
1) Haber sido condenadas mediante sentencia firme o estar procesadas por delitos de falsedad o contra la propiedad.
2) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social.
3) Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administración las declaraciones exigibles. Etc.

La sanción legalmente prevista para los contratos celebrados en favor de personas que carezcan de la capacidad de obrar necesaria por estar incursas en cualquiera de las prohibiciones señaladas es la de nulidad de pleno derecho (art  9 de la Ley de Contratos del Estado).

Las empresas extranjeras que pretendan contratar con la Administración, además de tener plena capacidad y no estar incursas en las circunstancias impeditivas antes señaladas, deberán reunir determinados requisitos que, si son pertenecientes a la Comunidad Económica Europea, se reducen a que el empresario se someta al fuero de los Tribunales españoles. Si son de países terceros a la Comunidad las condiciones de capacidad son las siguientes:

1) Tener plena capacidad para contratar y obligarse conforme a la legislación de su país.
2) Que la empresa, si  se trata de contratos de obras, esté inscrita en el Registro Mercantil al igual que los apoderamientos referidos, Etc.

Como dispensa o exención del requisito estricto de la personalidad jurídica se admite que la Administración puede también contratar con agrupaciones temporales de empresarios. Estos quedan obligados solidariamente ante la Administración y deberán nombrar un representante o gerente único, con poderes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven.

6. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATISTAS.*



La Ley de Contratos del Estado permite, la exclusión en los procedimientos de adjudicación de aquellas empresas que no estén debidamente  clasificadas. La clasificación tiene lugar en diversos niveles, de acuerdo con sus características fundamentales y determina la clase de contratos a cuya adjudicación pueden concurrir u optar los clasificados por razón del objeto y cuantía de los mismos, así como el volumen total de obra que puede concertar para su simultánea ejecución una determinada empresa. Para efectuar la clasificación se tienen en cuenta los medios personales, reales y económicos que las empresas poseen con carácter permanente en el territorio nacional, así como su experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en cualquier país.

La clasificación se efectúa en función de los diversos tipos de obras y para los suministros, según las diversas clases de bienes, por ello, cada contratista puede ser clasificado en varios grupos o subgrupos diferentes, siempre que acredite idoneidad suficiente para ejercitar los tipos de obra o suministros que corresponden a cada uno de ellos.

El procedimiento de clasificación se inicia con la petición del empresario ante la Junta de Contratación Administrativa, pasando después a informe de los Departamentos ministeriales. A la vista de éstos, el Secretario  de la Junta somete a examen de la Comisión de Clasificación la resolución que proceda. Dichos acuerdos se notifican directamente al empresario interesado y simultáneamente se da cuenta de los mismos al Ministerio de Industria Y Energía, a los efectos de su inscripción en el Registro Oficial de Contratistas dependiente del citado Departamento


7. SIGNIFICADO Y CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.**



En el diseño de los procedimientos de adjudicación de los contratos, primó, en principio, la idea de que el mejor contratista era el que ofrecía una oferta económicamente más ventajosa; A esa concepción corresponde la técnica de la subasta por pujas a la llana, en la que en un solo acto los aspirantes a la adjudicación del contrato compiten pública y directamente en la oferta de un precio más ventajoso.

Este sistema llevaba el peligro de bajas desproporcionadas a precios irrisorios, se buscó una técnica que conjurara este riesgo y que permitiera dar con el “precio justo”, lo que se creyó encontrar en la subasta con pliegos cerrados.

La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, será el procedimiento regular y ordinario para la celebración de los contratos de obras y suministros, pero también se utilizará el concurso, sobre todo en la concesión de servicios y en casos excepcionales el concierto directo, según se refleja en la L.P.A. y Contabilidad de 1911.

Los procedimientos de subasta y concurso han dado origen a sistemas mixtos como el concurso subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no económicos, sigue una segunda entre los seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicación del contrato al postor que ofrece las condiciones económicas más ventajosas.

Los procedimientos o formas de selección vigentes para los contratos, tras la adaptación de nuestra Legislación al Derecho comunitario europeo, son ahora la subasta, el concurso y la contratación directa. A su vez, tanto la subasta como el concurso admite dos variedades, la abierta o la restringida. En el procedimiento abierto todos los empresarios interesados pueden presentar proposiciones. En el procedimiento restringido sólo pueden presentar ofertas los que previamente han sido seleccionados e invitados a ello por la Administración.

El procedimiento restringido ha venido a sustituir de alguna forma al poco utilizado, y eliminado ahora, procedimiento del concurso subasta. Al margen del procedimiento restringido, la Ley de Contratos permite en los Procedimientos abiertos de subasta o de concurso otra variedad igualmente restrictiva mediante el trámite de la admisión previa.

8. PUBLICIDAD NACIONAL Y COMUNITARIA.


La técnica primera y elemental para augurar la más amplia participación de los eventuales contratistas en los procedimientos de selección es, la publicidad de las ofertas de contratación. También está prevista una publicidad a posteriori de la adjudicación definitiva.

La publicidad previa tiene lugar en el ámbito nacional a través de los diversos boletines oficiales y para el ámbito europeo en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. La publicidad afecta solamente a los procedimientos de subasta y concurso y no a los casos de contratación directa.

Los contratos del estado se anuncian en el B.O.E. con una antelación mínima de 20 días hábiles a aquél en que haya de terminar el plazo para la presentación de las ofertas. En las CCAA. los anuncios se insertarán en sus respectivos Diarios o Boletines y en el del Estado. En el ámbito de la contratación Local, los anuncios se insertarán en el B.O.P, en el B.O.C.A. y también en el B.O.E.

Además, si el presupuesto del contrato de obra fuera igual o superior a 1.000.000 de unidades de cuenta europea (ECU), IVA excluido, deberá anunciarse también en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Los contratos de suministros se anunciarán asimismo en el “Diario Oficial de las Comunidades Europeas” cuando la cuantía del contrato sea igual o superior a 200.000 unidades de cuenta europea (ECU), IVA excluido. El anuncio deberá efectuarse con una antelación mínima de 42 días naturales, al término del plazo final de recepción de proposiciones. El mismo plazo regirá para la presentación de solicitudes en el procedimiento restringido.


9. LA SUBASTA.***



La subasta dice el artº 28 de la Ley de Contratos del Estado, versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al oferente que, sin exceder de aquél, haga la proposición económicamente más ventajosa. La subasta es la forma ordinaria de adjudicación en los contratos de obra y, en general, en toda clase de contratos en que el precio juega como único factor determinante de la adjudicación.

La participación de los que aspiran a la adjudicación del contrato se formaliza a través de las proposiciones, que son instancias acomodadas al modelo que se establezca en el pliego de condiciones cuya presentación hace presumir la aceptación incondicionada por el empresario de las cláusulas de aquél y la declaración responsable de que reúne todas y cada una de las condiciones exigidas para contratar con la Administración. A las proposiciones se acompañarán los documentos que acrediten la personalidad del empresario. Las proposiciones se presentan en dos sobres, que han de ir cerrados y firmados por el licitador o persona que lo represente.

El acto de la subasta comienza con la calificación de los documentos. El Presidente de la Mesa ordenará la apertura de los sobres, con exclusión del relativo a la proposición económica y el Secretario certificará la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos. La Mesa de Contratación, cumplido el trámite de admisión previa, procede a la apertura de las proposiciones económicas y, a la vista de éstas, a la adjudicación provisional del contrato al mejor postor.

La adjudicación definitiva, es la aprobación por el órgano de contratación de la adjudicación provisional, “perfeccionará el contrato diferido mediante subasta” y deberá recaer dentro del plazo de los 20 días siguientes a la fecha de la adjudicación provisional.

10. EL CONCURSO.



En el concurso la adjudicación del contrato recaerá en el oferente que, en conjunto, haga la proposición más ventajosa, sin atender exclusivamente al valor económico de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto. Por el procedimiento de concurso se adjudican los contratos de gestión de servicios públicos, los de suministros que no sean de escasa cuantía ni se refieran a productos normalizados, así como los contratos de obra en los que concurra alguna de las circunstancias como por ejemplo los relativos a obras de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja, etc.

El concurso admite también las dos variedades de adjudicación abierta, con o sin admisión previa, y restringida, siendo de aplicación lo dispuesto para la subasta.

Diversos son, los criterios de decisión del concurso, a consignar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y que versarán sobre el precio, el plazo de ejecución, el coste de utilización, la rentabilidad, el valor técnico u otros semejantes. En los contratos de suministros se tendrá además en cuenta la calidad, las características estéticas y funcionales, el valor técnico, el servicio postventa, la asistencia técnica y otras semejantes.

La Mesa de Contratación, en el acto del concurso, procederá a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará con el acta y las observaciones que estime pertinentes a la autoridad que haya de efectuar la adjudicación del contrato. No hay aquí, como en la subasta, un trámite reglado y preciso de adjudicación  provisional.

Transcurridos 3 meses desde la fecha de apertura de las proposiciones sin que la Administración hubiese dictado acuerdo resolutorio del concurso, y salvo que en las bases del mismo se hubiese establecido otro plazo mayor, podrán los licitadores que lo deseen retirar sus ofertas, así como las fianzas depositadas como garantías de las mismas.

11. LA CONTRATACIÓN DIRECTA.***



En la contratación directa la Administración está dispensada de seguir un procedimiento formalizado para seleccionar al contratista. Esta exención formal no le libera del deber sustancial de elegir la mejor proposición entre las que estén a su alcance o tenga noticia. En sustancia, contratación directa no es igual a contratación arbitraria.

La contratación directa tiene naturaleza excepcional y por ello sólo podrá acordarse por el órgano de contratación respecto a los contratos en que concurran determinadas circunstancias establecidas en la Ley. Estas son las siguientes en la contratación de obras:

1) Aquellas obras en que no sea posible promover concurrencia en la oferta o, en que por circunstancias técnicas excepcionales, no convenga promoverla.
2) Las que sean declaradas de notorio carácter artístico con arreglo al dictamen de Organismos competentes.
3) Los que tengan por objeto la investigación, ensayo, el estudio o la puesta a punto, etc.

En el contrato de gestión de servicios públicos, la gestión directa se admite  además en los contratos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento no sea superior a 5.000.000 de pts. y los no cubiertos por anteriores licitaciones o incumplidos por los adjudicatarios. En el contrato de suministros, además de los casos anteriores, se posibilita en aquellos que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria, por acuerdo de la Dirección General del Patrimonio del Estado.

Como cautela frente a la arbitrariedad a que la contratación directa pudiera inducir, la Ley impone, salvo en los casos de obras, que el órgano de contratación consulte, antes de realizar la adjudicación, al menos tres empresas.





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