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Acto administrativo parte 4 - Monografía



 
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12. PUBLICIDAD FINAL Y FORMALIZACIÓN.*



El principio de publicidad a que se sujetan los procedimientos de la contratación administrativa se manifiesta, más allá de los anuncios previos al proceso de selección, sobre la adjudicación definitiva. El órgano de la contratación competente está obligado a notificar la adjudicación definitiva a los interesados.

El contrato comienza a producir efectos a partir de la notificación y no a partir de la posterior formalización del contrato en escritura pública o documento administrativo. La formalización     Es un simple medio de constatación y prueba en los términos ordinarios del Código civil (arts. 1.279 y 1.280). La formalización del contrato, que debe efectuarse dentro de los 30 días siguientes a su aprobación, puede hacerse en las siguientes clases de documentos:

a) En documentos administrativo, redactado por un funcionario, lo que será título válido para acceder a cualquier registro público.     b) En escritura pública o notarial, la cual se exige cuando lo solicite el contratista corriendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento.
c) La formalización puede quedar reducida a la factura comercial o documento análogo. Esta forma servirá para las compras directas de suministros menores realizadas en establecimientos comerciales abiertos al público.

13. GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN. LAS FIANZAS.



Las fianzas administrativas se caracterizan como advierte, VILLAR EZCURRA, por las notas siguientes:

a) Unilateralidad: Ya que sólo beneficia a una de las dos partes, la Administración, sin que el particular pueda exigirla, a su vez, de aquélla.
b) Obligatoriedad: Las administrativas son obligatorias, salvo en determinados casos.
c) Consustancialidad: En la contratación administrativa la propia subsistencia del contrato puede depender de la fianza.
d) Inembargabilidad: Afirmada por una reiterada jurisprudencia por el artº 363 del Reglamento de Contratos del Estado, éste tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor.

Son dos las clases de fianza: la provisional y la definitiva. La fianza provisional asegura que el aspirante a contratista que participa en un procedimiento de selección formalizará el contrato si realmente resulta beneficiario de la adjudicación definitiva, perdiendo su importe en caso de que no llegue a formalizarlo. se trata de un mecanismo análogo al de las arras penitenciales previstas en el artº 1.454 del Código civil.(2%)

La fianza definitiva responde a una finalidad muy diversa de la provisional, con ella se trata de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, pagándose contra la misma tres conceptos: las penalidades que se le imponen, los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administración con motivo de la ejecución del contrato y los gastos originados a la misma por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones. Además puede decretarse la incautación de la fianza en los casos de resolución del contrato por culpa del contratista.(4%)

En cuanto a su importe, lo fija la Ley de Contratos, en el 4% del  presupuesto de la obra en metálico, títulos de la Deuda Pública o aval. En casos especiales, los Jefes de los Departamentos ministeriales podrán establecer, además, una fianza complementaria de hasta un 6% del citado presupuesto, pudiéndose  constituir igualmente en metálico, títulos de la Deuda Pública o aval.

Las fianzas deben consignarse en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales a disposición de la autoridad administrativa correspondiente dentro de 15 días, contados desde que se notifique al licitador la adjudicación definitiva.

14. INVALIDEZ Y RÉGIMEN CONTENCIOSO.**



La invalidez de los contratos, como la de los restantes actos y negocios jurídicos, admite dos variedades en función de la intensidad de sus efectos, la nulidad absoluta y la anulabilidad. En nuestro Derecho, el Reglamento de Contratos del Estado ha procedido a una exhaustiva regulación de la invalidez de éstos.

Estableciendo que aquélla puede derivar de la propia invalidez de los actos administrativos que le sirvan de soporte, de su clausulado o de las causas reconocidas por el Derecho civil. Esta regulación es de dudosa legalidad y no tiene base clara en la LCE, ni considera suficientemente la distinción entre contratos administrativos y contratos civiles y la consiguiente dualidad de regímenes y jurisdicciones.

El Reglamento establece que los actos preparatorios o de adjudicación de los contratos son nulos de pleno derecho no sólo cuando incurran en alguno de los supuestos contemplados en el art  47 de la L.P.A. de aplicación general a todos los actos administrativos, sino además: a) Cuando las adjudicaciones se realicen en favor de personas incursas en alguna de las prohibiciones e incompatibilidades  legales; b) Cuando las adjudicaciones de los contratos carezcan de consignación presupuestaria o extrapresupuestaria debidamente aprobada (art  41).

Por el contrario se declaran simplemente anulables los actos administrativos previos o los actos de adjudicación que se hallen incursos en alguna de las siguientes circunstancias: a) Infracción del Ordenamiento jurídico y, en especial, de las reglas contenidas en la legislación de contratos del Estado, de conformidad con el art  48 de la L.P.A.; b) Que incurran en defectos de fondo que afecten a  los elementos esenciales del contrato, de modo que se deduzca, que, de no haber existido aquéllos, el órgano de contratación no debería haber realizado la adjudicación o la hubiere debido hacer en favor de distinto empresario.

En cuanto a la declaración de nulidad de los contratos administrativos, nuestro Derecho difería del Derecho francés. En éste sólo el juez del contrato podía y puede pronunciarla no pudiendo hacerlo unilateralmente el contratista ni la Administración, a la que se niega esa facultad.

La conciencia de que este poder anulatorio directo, resulta excesivo, ha llevado al Reglamento de Contratos del Estado a reducir la anulación directa por la Administración a los casos de nulidad de pleno derecho y a aquellos en que los actos preparatorios o el de adjudicación incurran en infracción del ordenamiento jurídico, pero condicionándolo en ambos casos al dictamen favorable del Consejo de Estado (arts. 42 y 45). En los demás supuestos, la Administración debe declarar el acto lesivo e impugnarlo ante la J.C.A. (art  46).

Si la causa de la invalidez está reconocida en el Derecho civil, el Reglamento dispone que la declaración de invalidez se sujetará a los requisitos y a los plazos establecidos en este ordenamiento, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto para los actos administrativos anulables, es decir, a la declaración y al proceso de lesividad (arts. 48 y 49).

En cuanto a las consecuencias de la anulación, el contrato no es susceptible de ejecución si ésta no ha comenzado. Si ha comenzado su  ejecución, las partes deben restituirse respectivamente lo que han recibido en virtud del mismo. En los contratos administrativos como en los civiles se aplica la regla nemo auditor propiam turpitudinem suam allegans, que permite a la parte que ha cumplido, negarse a la restitución en favor del culpable de la invalidez o exigir a éste, la indemnización de los daños y perjuicios (esto se recoge en el Reglamento de contratos del Estado, artº 47). Esta solución se adecua y complementa con la Jurisprudencia, sobre el enriquecimiento sin causa.

TEMA 20



LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.



1. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.***



Aparte de una clasificación por los fines, sectores o materias sobre los que incide la norma administrativa, es preciso disponer de otros conceptos que permitan clasificar dentro de cada sector o materia la actuación administrativa y las normas que la rigen. En este sentido, es fundamental el criterio del efecto que la actividad administrativa causa en la libertad de acción y los derechos de los particulares y que permite distinguir entre actividad de limitación o de policía, que restringe la libertad, los derechos o la actividad de los particulares; actividad de fomento o incentivadora, que estimula mediante diversos premios o apoyos al ejercicio de la actividad de éstos para que la orienten al cumplimiento de determinados fines de interés general y, por último, la actividad de prestación o de servicio público por la que la Administración suministra determinadas prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes, etc). Desde esta perspectiva, JORNADA DE POZAS difundió en la doctrina española la clasificación tripartita de la actividad administrativa en actividad de policía, fomento y servicio público. A cualquiera de estas formas de actuación se reconduciría, en definitiva el cumplimiento de las normas establecidas por vía legislativa, las cuales agotarían todos los medios posibles de intervencionismo.

Garrido Falla con un esquema similar distingue entre actividad de coacción, actividad de fomento y actividad de prestación. La clasificación tripartita de las formas de la actividad administrativa es congruente con la presentación normativa más clásica en el Derecho español, contenida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, amparada ahora en los arts  84 y 85 de la L.B.R.L. de 1985.

Parece obligado separar la llamada actividad administrativa de limitación o de policía, de la actividad administrativa sancionadora, por la elemental razón de que toda norma y actividad sancionatoria presupone teóricamente una infracción o conducta antijurídica del destinatario de la sanción, lo que impide decir que se está limitando su derecho: no hay limitación jurídica allí donde hay conducta contraria a Derecho. En todo caso, la causa que da origen al acto sancionador, es substancialmente distinta de la causa jurídica de otros actos limitativos (autorizaciones previas, mandatos).

Con la actividad sancionadora se trata de una actividad cuasi judicial de la misma naturaleza que la penal represiva, y que sólo por razones históricas y circunstanciales se ha atribuido a la Administración.

A esta cuarta forma de actividad, se añade una quinta: la actividad  arbitral de la Administración pública. Con este concepto se pretende acoger la cada vez más extensa actividad administrativa de mediación entre los intereses y derechos de los particulares, actividad que ni fomenta, ni da prestaciones ni sanciona, ni limita derechos, sino por la que la Administración decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando, por consiguiente, como verdadero árbitro mediador.

Pero al margen de esa actividad externa, la Administración desarrolla una actividad interior o reflexiva sobre si misma, sobre su propia estructura en la que puede encuadrarse la actividad de organización y reforma y que conlleva la adquisición de los medios tales para poder existir y funcionar como tal organización.

Algunos autores, a la clasificación tripartita convencional de la actividad administrativa, añaden un cuarto término: la actividad de planificación. Pero la actividad planificadora y los planes mismos pueden tener un contenido muy vario, existiendo desde una perspectiva jurídica notables diferencias, algunos no pasan de ser compromisos o programas de actuación futura de la propia Administración, otros implican compromisos con el sector privado en general y definen una política económica.

Se ha difundido también una clasificación que distingue entre la actividad jurídica, material o técnica, según se exteriorice o no la intervención administrativa en actos formales o simplemente materiales.
Se advierte que la Administración puede desarrollar su actividad a través de normas de Derecho público o de Derecho privado.

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OTRAS CONDICIONES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.



Toda la actividad administrativa está sujeta al principio de legalidad y a los de igualdad, proporcionalidad, buena fe e interés público. El art  84 de la Ley L.R.B.R.L. de 1985 refiere parte de esos principios a la actividad de limitación o de policía: “la actividad de intervención se ajustará en todo caso a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual”.


A) El principio de legalidad.



La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art  103 de la Const, conforme al cual la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. En cuanto a si toda actividad administrativa debe estar vinculada o autorizada por una ley, la respuesta no puede ser unívoca. Allí donde la actividad administrativa va en la línea de ampliar los derechos y esfera de actuación de los particulares (actividad de fomento), no parece que este  justificado ese rigor de la vinculación positiva a la ley. La vinculación positiva es requisito esencial de toda actividad hablatoria que comporte limitación de las libertades y derechos de los ciudadanos a que se refiere el artº 53 de la Const: “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”.

En la actualidad, se ha producido un renacimiento de la tesis de la vinculación positiva. Admitida, pues, de forma que toda limitación de la libertad o la propiedad exige una previa habilitación legal, no es posible precisar para todos los casos el grado con que ha de exigirse que la ley regule la materia en cuestión y, por consiguiente, el margen de desarrollo que puede dejar al poder reglamentario.

García de Enterria y Fernández Rodríguez exponen la exigencia de la vinculacion positiva con extraordinario rigor: “La Administración  afirman  necesita de un respaldo normativo explícito.

Si la ley, como el reglamento, por mínimos que sean, y entendidos ambos como el bloque de la legalidad, son un presupuesto de la actividad administrativa, parece que se impone el que la Administración no pueda actuar sin norma alguna, y así como no hay actuación material lícita de la Administración sin acto previo, tampoco hay acto lícito sin una norma previa legal o reglamentaria al que el acto o actividad de la Administración pueda ser reconducido.

B) El principio de igualdad:



La sujeción de la Administración Pública al principio de igualdad se impone, como a los restantes poderes públicos, por el art  14 de la Const. Este principio encuentra una aplicación directa en el artº 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

C) La proporcionalidad:



La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin público a que debe responder supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las necesidades públicas. Este principio se invoca de forma especial por el art  6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Este principio tiene en la actualidad un gran desarrollo en materia sancionadora.

D) El principio de buena fe:



El principio de buena fe rige las relaciones entre la Administración y los administrados, de la misma forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los particulares conforme a lo establecido en el art  7 del Código civil: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”.

La Administración viola la buena fe, cuando falta a la confianza que ha despertado en el administrado procediendo en contra de sus propios actos. Pero un administrado no puede invocar este principio más que en determinadas condiciones.

E) El interés público:



El interés público sirve de justificación a toda la actividad administrativa. Interés público, es un interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, si favorece al menos a una fracción importante de sus miembros.

La invocación al interés público no tiene, determinadas limitaciones y así, la Administración no puede en función del interés público proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir aquél con el fiscal o recaudatorio, enriqueciéndose a expensas de algunos administrados, con infracción del principio de igualdad.

3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN.*



Por actividad administrativa de limitación o de policía se entiende aquélla forma de intervención mediante la cual la Administración restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos.

El término policía es confuso, porque con el se nombran unos determinados órganos del Estado (las fuerzas de Seguridad) y de otro lado, porque con la expresión actividad de policía se apunta a uno de los fines de la Administración, la conservación del orden público. Por ello, sin abandonarlo, se postula su sustitución paulatina por el de actividad administrativa de limitación.

García de Enterria y Fernández Rodríguez en contra del empleo de este término, advierten que “es curioso que ese uso de calificar como policía a toda actividad administrativa de limitación de derechos se haya mantenido vivo aún en España”.

El abandono del término policía como denominador de todas o de una sola de las formas de la actividad administrativa se advierte ya en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que divide la actividad de éstas en “intervención administrativa en la actividad privada, acción de fomento y acción de servicio público”.

Cuestiones terminológicas aparte, lo cierto es que en nuestra doctrina se suele dar un desmesurado concepto de la actividad de limitación. Por otra parte, no son a nuestro juicio, medidas de limitación la coacción y la sanción, que operan en el ámbito del Derecho no sustantivo sino garantizador.

La actividad administrativa de limitación supone que la incidencia negativa de esta sobre la libertad de los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de una ley Cuando, por el contrario, la limitación tiene lugar sin el intermedio de un acto administrativo, estamos en presencia de una limitación legal, como es el caso de determinadas nacionalizaciones (minas, aguas subterráneas) o de la imposición generalizada de deberes como los de información a efectos estadísticos, etc.

4. LOS GRADOS DE LIMITACIÓN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES.



La actividad administrativa de limitación de los derechos y libertades de los administrados responde a una escala o progresión, según la intensidad de la medida interventora.

En el grado menor hay que consignar los deberes o cargas que la Administración puede exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades, bien mediante la remisión de la información, bien a través de la inscripción en un registro público de una determinada actividad o de la utilización de un objeto.

Un segundo punto de superior intervención administrativa estaría constituido por el sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización, que no es otra cosa, que una constatación reglada por la Administración de que se dan las condiciones requeridas para ello.

El grado siguiente de limitación lo constituye la actividad administrativa que se concreta en una prohibición formal de hacer o la imposición de una determinada conducta positiva. Así, por ejemplo, la orden de cierre de establecimientos por razones de orden o calamidad pública, etc.

Una forma de limitar los derechos es también su sacrificio o privación en favor de un interés público mediante una indemnización. García de Enterria y Fernández Rodríguez, han formulado una tipología de las formas de incidencia negativa de la actividad administrativa en la libertad y derechos del mayor interés. Se trata de una formulación sobre el intervencionismo público, más que administrativo, cuyo gran interés justifica el siguiente resumen:

1, Sacrificio de situaciones de mero interés:

Originadas como consecuencia del ejercicio de potestades administrativas discrecionales, como las derivadas del ejercicio de la potestad organizatoria.

2, Limitaciones administrativas de derechos:

Como aquellas incidencias que no modifican el derecho subjetivo afectado, ni tampoco la capacidad jurídica o de obrar del titular, sino que actúan exclusivamente, sobre las condiciones del ejercicio de dicho derecho, dejando inalterado todo el resto de los elementos del mismo.

3, Expropiaciones, transferencias coactivas no expropiatorias, comisos:

Se produce una extinción del derecho mismo; la limitación llega pues al máximo. La expropiación sacrifica la propiedad en favor de un beneficiario que queda por ello gravado con la carga de satisfacer un justo precio al expropiado.

4, Prestaciones forzosas:

Previstas en el artº 31,3 de la Const. Las más notorias son el servicio militar, la prestación personal y de transporte en municipios de menos de 10.000 habitantes y las requisas previstas en la L.G. de Sanidad.

5, Imposición de deberes:

Transciende al ordenamiento administrativo en 3 supuestos cuando es efectuada por norma de Derecho administrativo, cuando se imponen por decisión administrativa, previa una norma que lo autorice (órdenes) y cuando se confía a la Administración la vigilancia del deber.

6, La delimitación administrativa de derechos privados:

Con la incidencia de la acción administrativa, bien atribuyendo derechos ex novo, bien limitando su ejercicio o convirtiendo el derecho en una indemnización a través de la expropiación.

5. LAS TÉCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN. LA REGLAMENTACIÓN.



En el planteamiento de la actividad de policía se consideran medios de limitación de la actividad de los particulares, la reglamentación, la autorización, las prohibiciones y los mandatos. Esta misma enumeración se recoge en la L.R.B.R.L. de 1985, que además de la autorización, se refiere a “otras formas de control preventivo” (art  84).

La lª forma de intervención administrativa limitadora es, sin duda, la que tiene lugar a través de la reglamentación. La Administración del Estado o de las CCAA, en desarrollo de mandatos legales y con apoyo en éstos, imponen, en efecto, determinadas limitaciones a la actividad de los administrados a través de los reglamentos. Lo mismo ocurre en la esfera de competencias de las Entidades Locales, que “podrán aprobar Ordenanzas y Reglamentos y los Alcaldes dictar bandos, que en ningún caso contendrán preceptos opuestos a las leyes”.

El estudio de la intervención administrativa a través de la potestad reglamentaria suele remitirse, a la teoría de las fuentes del Derecho administrativo, porque los reglamentos se ven más como un producto normativo que como una técnica de intervención, lo que lleva incluso a negar “a la sola normación reglamentaria el carácter de una verdadera limitación administrativa” García de Enterria y Fernández Rodríguez).

La reglamentación administrativa impone, las limitaciones o deberes a los administrados, unas veces directamente, con amenaza o no de sanción y otras, simplemente regula las demás formas de actividad o intervención a través de la sujeción a autorización de determinadas actividades o ejercicio de derechos o prefigurando el contenido  de las órdenes (mandato o prohibiciones) para casos concretos.

Como intervención reglamentaria deben calificarse los supuestos en que la Administración dirige la actividad de los administrados por medio de las llamadas directivas, tan frecuentes en el intervencionismo económico.

Un caso límite de intervencionismo reglamentario sobre los derechos privados lo constituirá lo que García de Enterria y Fernández Rodríguez denominan configuración por la Administración del contenido normal de los derechos privados. Este sería el caso de la intervención administrativa sobre el ius aedificandi. El contenido del derecho a edificar resulta así libremente delimitado, caso por caso, por la Administración desde la estimación del modelo urbano que el Plan de Urbanismo realiza

6. LA AUTORIZACIÓN.***



Del concepto de autorización debe resaltarse, que hace posible el ejercicio de un derecho o facultad que ya pertenece al administrado La autorización no limita derechos sino que los amplia. La autorización no tiene, como las dispensas discrecionales, connotación alguna de privilegio o exoneración del cumplimiento de obligaciones legales.

RANELLETTI situó el centro de gravedad de la autorización en la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo, cuyo libre ejercicio permite la autorización removiendo los límites establecidos a dicho ejercicio.

GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ afirman que “la intensidad de los poderes discrecionales de la Administración y la limitación de iure o de facto del número de autorizaciones, hacen cada vez más ilusoria la imagen de un derecho preexistente”. Se trata en cierto modo de una vuelta a la tesis de OTTO MAYER que ya advertía, que la reserva de permiso, puede revestir fórmulas diferente según la mayor o menos amplitud de acción asignada a la voluntad de la autoridad; ésta va desde la apreciación libre hasta la simple aplicación al caso individual de la regla que determina el permiso

Aquí, sin embargo, se parte de una concepción más restrictiva, de la autorización como un acto reglado, que libera la prohibición del ejercicio de un derecho o libertad preexistente, de forma que la autorización trata simplemente de delimitar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en cuestión cumplen las exigencias legales o reglamentarias.

La diferencia de la autorización con la concesión, resulta en ocasiones muy difíciles de establecer. Así ocurre, cuando la pretendida autorización recae sobre actividades que la legislación de una u otra forma limita a unos pocos sujetos, lo que obligaría, aunque nuestro ordenamiento no lo prevea así, a otorgarlas a través de un procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades, característica fundamental del procedimiento concesional.

El concepto de autorización debe limitarse a los supuestos en que no hay limitación en el número de beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento (Ej. licencias de caza, de conducir, etc), remitiendo al concepto de concesión los demás supuestos en que la Legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el número de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en función de condiciones legalmente definidas.

El efecto de la autorización se reduce, a permitir el ejercicio de un derecho o una libertad, sin que la autorización sirva de título específico de intervención para dar origen a lo que ZANOBINI denomina un “rapporto iuridico continuativo” entre la Administración y el autorizado, sujetando al permisionario a una serie de controles análogos a aquellos que en la relación concesional permiten al concedente vigilar y dirigir la actividad del concesionario.

A nuestro juicio, cuando se establece sobre una autorización una relación duradera y legitimante de nuevas formas de intervención, en que se están haciendo pasar por autorizaciones supuestos de concesión o bien se confunde el acto de autorización.

Consecuentemente con el carácter reglado de la autorización tampoco es posible modular discrecionalmente a través de determinaciones accesorias (condición, término, modo) los efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada  lo que si es factible en las concesiones .

Cuestión relevante en el régimen de las autorizaciones es también el de su transmisibilidad. Su admisión viene dada en función del grado de personalización que la actividad autorizada pueda tener. Así, en las autorizaciones entregadas intuitu personae no es posible su transmisión, como ocurre, por ejemplo, en la licencia de armas.

En cuanto su extinción, las autorizaciones quedan sin efecto, en 1  lugar, por la ejecución de la actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de una obra o instalación, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a actividades personales (art  15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Se extinguen también por su revocación o anulación. Como refiere el art  16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.

7. ORDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES.



La posibilidad de que la Administración emita órdenes positivas es decir, mandatos que obligan al administrado a una determinada actividad, así como órdenes negativas o prohibiciones absolutas que impiden al sujeto realizar cierta actividad, permite configurar otras modalidades de la intervención administrativa. Las órdenes son, “actos por los que la Administración hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia”.

Las órdenes positivas o negativas  pueden, venir establecidas en un reglamento administrativo de forma general para los que se hallen en determinados supuestos, sin necesidad de acto administrativo. Como decía OTTO MAYER, “la orden de policía puede presentarse en dos hipótesis principales: como regla general y como determinación del caso individual, como regla de derecho y como acto administrativo. Estos dos tipos de órdenes se contemplan en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, al referirse a la intervención que se actúa por Ordenanzas Reglamentos y Bandos de Policía y buen gobierno o bien por “órdenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo” (art  5).

Desde otra perspectiva, las órdenes, pueden estar legitimadas por una potestad de supremacía general que afecta a todos los ciudadanos, como las previstas en la legislación de orden público, sanitaria, etc.

En donde con más evidencia se manifiesta el carácter limitativo de derechos de la orden es en las relaciones de supremacía general. Así,la Legislación de Protección de la Seguridad Ciudadana contempla la disolución de grupos y reuniones ilegales, en que ambos efectos del mandato y la prohibición van unidos, ordenándose al tiempo una acción positiva  la disolución de la reunión ilegal  y prohibiéndose esa misma acción para el  futuro. Igualmente, las órdenes previstas en la Legislación de Protección Civil, que permite al Ministerio de Justicia e Interior, Gobernadores Civiles y Autoridades Locales amoldar las conductas de los ciudadanos y de los medios de comunicación social a las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública.

El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada consiste en la obligación de obedecer conforme a su contenido, es decir, en una obligación ejecutoria de conducirse de la manera exigida por la orden.

Las órdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía especial, que incluso pueden disponer de una Jurisdicción al servicio de su peculiar disciplina (militares). En relación con este tipo de órdenes se plantea el de los términos y límites de la obediencia debida, que, en su caso exonera al inferior por el cumplimiento de la orden ilegal del superior.

8. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.*



Por Actividad de Fomento se entiende aquella modalidad, de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. La técnica de incentivar actividades privadas, el mecenazgo en definitiva, es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilización, pero es en el Despotismo Ilustrado del Siglo XVIII donde ese modo de intervención es teorizado más abiertamente como una modalidad de la acción pública.

Además, como ha resaltado la más reciente historiografia, los Borbones inician planes de promoción por sectores preferentes, como el decretado por Fernando VI en las fábricas de seda, vidrio, loza, entre otras. El fomento se teoriza por los cultivadores de la ciencia  española de la policía: Valeriola, Foronda, entre otros, y DOU Y BASSOLS en sus Instituciones de Derecho Público General de España con noticia del particular de Cataluña, afirmará al término del Antiguo Régimen que “los premios y los castigos son los dos pesos, que han de tener concertado el reloj de la República…”

La política económica del siglo XIX sitúa la acción de fomento en el centro mismo del intervencionismo administrativo bautizándose el Ministerio que se ocupa de los asuntos económicos justamente con el nombre de Ministerio de Fomento y ese mismo nombre califica a los representantes del Gobierno en las provincias, antecedente de los Gobernadores, los Subdelegados de Fomento, a los que, en 1833, dirigirá Javier de Burgos su famosa “Instrucción”.

Los estímulos económicos cobran importancia para la realización de las obras públicas por los particulares, reguladas por la Ley General de 1877.  Esta Ley define ya la subvención en el más amplio sentido como “cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos, incluso la franquicia de los Derechos de Aduanas para el material que haya de introducirse”.

No hay que olvidar, sin embargo, la oposición radical de los revolucionarios de 1868 a las subvenciones públicas a las actividades privadas, reacción que hoy inscribiríamos en las doctrinas del liberalismo económico más radical.

En este siglo, las ayudas públicas a la iniciativa privada en todos los sectores económicos se racionalizan después de la Ley 152/1963, sobre Industrias de Interés Preferente en los Planes de Desarrollo Económico y Social en los años sesenta.

La misma Const. de 1978 alude en numerosos preceptos a la actividad administrativa de fomento “como una manifestación más de la actuación administrativa prácticamente en relación con todos aquellos sectores a que tal actuación administrativa es referible (MARTÍN RETORTILLO, S.). Así, al sancionar los principios rectores de la política social y económica indica que “los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte (artº 43,3), las organizaciones de consumidores (artº 51.2), etc.

9. LOS INCENTIVOS ECONÓMICOS.


Los incentivos económicos ocupan hoy, un lugar relevante entre las medidas de fomento de la actividad de los particulares hacia fines considerados de interés general. Por ello, el fomento mediante estímulos jurídicos y económicos ha constituido siempre un título habilitante que ha permitido a la Administración intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas públicas. Sin embargo, el intervencionismo que se justifica en la propia acción de fomento ni es ilimitado ni indiscriminado, sino que ha de acomodarse al principio de mensurabilidad de las potestades administrativas.

En cuanto a las clases  de estímulos económicos, la doctrina distingue entre aquéllos que no significan para la Administración un desembolso inmediato, sino más bien una pérdida de ingresos, como las exenciones fiscales, de aquellos otros auxilios directos que comportan una efectiva salida de dinero público en favor de un particular o de otra Administración Pública. Dentro de esta clase se incluyen los anticipos, premios o primas, subsidios en función de circunstancias personales y seguros de beneficios industriales.

Los estímulos económicos dinerarios se clasifican, atendiendo a la condición del beneficiario y a su finalidad, en económicos, públicos y estímulos administrativos.

Desde una perspectiva temporal las ayudas económicas pueden ser previas, si se conceden y entregan antes del cumplimiento de la actividad que se trata de incentivar (becas, préstamos) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada.

La doctrina tiende a considerar estímulos económicos sólo aquéllos que tienen una inmediata traducción  dineraria, olvidando los estímulos económicos en especie, consistentes en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquéllos bienes de dominio público “afectados al fomento de la riqueza nacional”. Es el caso de las aguas y las minas  (art  339,1 del C.c.).

Singularidad del régimen de la actividad de fomento por medio de estímulos económicos es la incidencia del principio de legalidad que ofrece matices en el ámbito financiero: por su parte, el art  133,3 de la Const, establece que “todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de una ley”.

10. LA SUBVENCIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA.



La doctrina más autorizada mantiene una concepción muy estricta de la subvención caracterizada por las siguientes notas:

a) La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido (excluyendo la exención fiscal, la devolución de impuestos. los avales del tesoro y los créditos subvencionados).
b) De una Administración Pública como sujeto activo otorgante en favor de un particular (excluyendo, las subvenciones presupuestarias a favor de Entidades Estatales autónomas, las dotaciones presupuestarias- financieras para el funcionamiento de los servicios públicos descentralizados y las subvenciones compensadoras de déficit, etc.
c) Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario. Por falta de este elemento se excluirían del concepto de subvención los premios y las primas cuya cuantificación se hace a posteriori de una determinada actividad o conducta, pero sin entablarse una relación jurídica previa entre el otorgante y el aspirante, incluyéndose, las becas en que realmente se produce ad initio de su concesión esa “atribución patrimonial afectada”.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la subvención y una vez superada la jurisprudencia recaída durante la vigencia de la Ley de lo Contencioso administrativo de 1888 es incuestionable hoy la calificación de la relación jurídica que se crea con el otorgamiento de la subvención como jurídico administrativa y la competencia de la jurisdicción de este orden para conocer de las incidencias y conflictos que en base a la misma se originen.

Se ha calificado la subvención de donación modal de Derecho Público (NIEVES BORREGO); de contrato de Derecho Público (art  2 de la Ley y 2 y 3 del Reglamento de Contratos del Estado); o de relación jurídica unilateral nacida de un acto administrativo del que nace un derecho de crédito a favor del particular beneficiario frente a la Administración Pública otorgante, como parece más adecuado (FERNÁNDEZ FARRERES).

11. LA SUBVENCIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO.



El ingreso de España en las C. Europea ha supuesto la inserción en el ordenamiento jurídico español de las prohibiciones y limitaciones que para facilitar la competencia entre las empresas de los diversos Estados se impone a la política incentivadora de cada uno, y de otra, a gestionar por mandato de diversos reglamentos y directrices comunitarias una política subvencional en nombre de la Comunidad.

La prohibición de ayudas económicas tiene su base en la previsión contenida en el art  92 del Tratado de la Comunidad Económica Europea

Tres son las condiciones precisas para que pueda considerarse que un determinado apoyo económico a una empresa o grupo de ellas es contraria a la prohibición comunitaria: 1º Es preciso que se trate de una ayuda económica ya que mientras la subvención es una prestación en metálico o en natura, acordada para el mantenimiento de una empresa al margen del pago, la ayuda es una noción más amplia como las incentivaciones que aligeran las cargas que graban el presupuesto de una empresa. En la prohibición del Tratado de la CEE se comprenden no sólo las subvenciones propiamente tales o ayudas directas sino las exenciones de impuestos y tasas, la bonificación de intereses, los suministros de bienes, etc.

Por excepción, el párrafo 2 del artº 92 del Tratado de la CEE establece que serán compatibles con el Mercado Común:

a) Las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales si son otorgadas sin discriminación en el origen de producto.
b) las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos extraordinarios.
c) Las ayudas concedidas a la economía de ciertas regiones de la R.F. Alemana afectadas por la división de su país.

El párrafo 3 del mismo artº 92, preceptúa que “podrán” ser compatibles con el Mercado Común: a) Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de territorios en el que el nivel y salarios aplicados sean bajos. b) Las ayudas destinadas a estimular la aplicación de un proyecto importante de interés común europeo. c) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones. d) Las demás clases de ayudas determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayoría y a propuesta de la  Comisión.

Al margen de estas excepciones, se establece la posibilidad de una dispensa general que el Consejo podrá acordar por unanimidad a petición de un Estado miembro, siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisión (art  93,2).

En cuanto al control de la normativa sobre ayudas y subvenciones la Comunidad, a través de la Comisión y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, a la prevención y, en su caso, a la represión por infracción. La apertura de un procedimiento conlleva, la suspensión de las ayudas proyectadas.

Desde la consideración del art  92 como una norma prohibitiva que produce efectos per se, no se entiende que, a pesar de las dificultades de enjuiciamiento, no pueda el Juez nacional aplicar directamente la norma comunitaria (FERNÁNDEZ FARRERES).

12. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO PÚBLICO.***



La actividad administrativa de prestación es aquélla por la que la Administración, sin limitar, ni incentivar la actividad privada, satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de  un servicio a los administrados. Estos pueden ser muy variados como por ejemplo, el transporte, el abastecimiento, la sanidad, la enseñanza.

Su desarrollo es de origen reciente. Hasta el siglo XVIII los servicios sociales, fundamentalmente la enseñanza y la sanidad, se prestan, como en los siglos anteriores por la Iglesia.

En el presente siglo, la actividad de prestación del Estado no deja de crecer, extendiéndose a la producción industrial de bienes y servicios, al margen de toda caracterización de dicha actividad como de servicio público y con sujeción al Derecho privado; por otra parte, la crisis de la fórmula concesional lleva al aumento de los servicios prestados en régimen de gestión directa, como en el caso del ferrocarril.

La actividad de prestación se denomina también de servicio público aunque es un termino equívoco, porque con el término servicio público no se designa exclusivamente una forma de la actividad administrativa. sino también el conjunto de ella y de los órganos de la Administración.

La generalidad a que se presta el término servicio público justifica que se postule su sustitución por el de actividad de prestación como ha ocurrido con el término policía o al menos la utilización de uno y otro, lo que permite la concreción de aquél a la actividad prestacional, como hace GARRIDO.

De los arts. 196 a 198 del Reglamento de Contratos del Estado, de los cuales se deduce que el régimen de servicio público, que ha de estar previamente establecido y definido como tal antes de su concesión a los particulares, debe reunir las siguientes notas:

1. Que no implique el ejercicio de poderes soberanos.
2. Publicación de la actividad, determinando el alcance de las prestaciones en favor de los Administrados.
3. Que el servicio o actividad tenga un contenido económico que lo haga susceptible de explotación por empresarios particulares.

13. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN Y LA ACTIVIDAD PRIVADA.



Resulta muy difícil  establecer un criterio material que precise qué actividades son publicas por naturaleza y cuáles deben ser confiadas a la iniciativa particular. Advierte BENOIT, que el régimen liberal se caracteriza por una tendencia a reservar a la iniciativa privada toda actividad de prestación. Por el contrario, en un régimen socialista todas las actividades de prestación que comportan poder, y principalmente las finanzas y los grandes medios de producción, tienden a depender del sector público quedando las restantes actividades en manos del sector privado. Pero el socialismo como el liberalismo, tampoco es estático.

No hay actividades públicas o privadas por naturaleza y que la determinación de aquellas prestaciones que han de satisfacerse desde la Administración depende en cada caso y circunstancia de lo que decida el poder político mediante la reserva de determinadas actividades al sector público a través de la nacionalización o municipalización, lo que habrá de hacerse desde parámetros constitucionales.

La Const, española pretende ser neutral, poniendo una vela en el altar del liberalismo económico al reconocer la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado” (art  38) y otra vela en el del socialismo Al reconocer “la iniciativa pública en la actividad económica” (art  128).

Hay una cierta preferencia en favor del sector privado para el ejercicio de actividades económicas, dada la colocación del art  38 de la Secc. 2ª del Cap. II del Titulo I, lo que hace de la libertad de empresa un verdadero derecho subjetivo y  no un mero principio rector de la política social y económica  que cabe invocar ante los Tribunales, aunque no en vía de amparo (Garrido).

El art  86,3 de la L.R.B.R.L. ha reiterado que el Estado y las CCAA, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios”.

14. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.***



La actividad de prestación o de servicio público puede ser cumplida por la Administración en régimen de Derecho público, o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios pueden prestarse tanto por gestión directa de la Administración, como indirectamente a través de los particulares. Todos estos modos de gestión están sistemáticamente regulados en la L.R.B.R.L.

La gestión directa admite formas de Derecho público y de Derecho privado. Entre las primeras están:

1/ La gestión por la propia Entidad Local, el servicio estará a cargo del personal directamente dependiente en su actuación de los acuerdos y actos de los órganos de la Corporación local.
2/ La gestión por organismo autónomo local comporta la creación de una organización especializada regida por un Consejo de Administración que será presidido por un miembro de la Corporación.

Como forma privada de gestión directa se prevé, la gestión a través de una sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local.

En cuanto a las formas de gestión indirecta, todas ellas suponen la intervención de un particular o de una empresa mixta ligados a la Administración titular del servicio por una relación contractual. Por ello, las modalidades de la gestión indirecta se enuncian en la Ley de Contratos del Estado.

Para los Entes Locales, el art  85,4 de la L.R.B.R.L. de 1985, establece como formas de gestión indirecta la concesión, la gestión interesada, el concierto, el arrendamiento y la sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas.

15.  EVOLUCIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL SISTEMA ESPAÑOL: LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA DEL EXORBITANTE PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA.



A) El monopolio judicial del poder represivo en el constitucionalismo gaditano y sus excepciones en el siglo XIX.



Al igual que en otros países, nuestro constitucionalismo decimononico, atribuirá la potestad punitiva estatal a los Jueces y Tribunales consecuentemente con el principio de división de poderes.

La negación de poderes represivos al Gobierno y la Administración se compatibilizó, con la unión de funciones administrativas y judiciales en el último grado de aquélla, pues los Alcaldes se constituían en último escalón del orden judicial, encomendándoseles los actos de conciliación y la decisión de juicios de ínfima cuantía en el ámbito civil, etc. Además los Alcaldes tienen también poderes sancionadores en su condición de autoridades gubernativas, representantes y delegados del Gobierno en el Municipio.

Nuestra Doctrina administrativa del siglo XIX a diferencia de la francesa es consciente de que aun siendo una función judicial, es necesario reconocer un cierto poder represivo a la Administración, aunque en términos muy moderados. El Consejo de Estado justificará también ese poder sancionador administrativo al resolver los conflictos entre la Administración y los Tribunales.

Rigiendo ya el Código penal de 1853, se aprobó el R.D. de 1853 por el que se pretende resolver las dudas y conflictos que ocurren entre la Administración y los tribunales ordinarios por no determinar las leyes con la claridad debida. La potestad punitiva admite una triple dimensión: una, la propia de los tribunales penales y otras dos en manos de la Administración: la primera ejercitada gubernativamente y segunda sujetándose a las formas de un juicio.

La tesis contraria, que afirma el monopolio judicial sobre la función represiva luce en el Título X del Proyecto de Constitución Federal de la República Española de 1873, que prohíbe, “al Poder ejecutivo en todos sus grados imponer penas”. La Ley de Prensa de 1883, admite un recurso suspensivo ante el juez penal contra el acto sancionador administrativo, que habría de tramitarse con arreglo a las normas del proceso de apelación de las faltas.

La legislación administrativa especial del siglo XIX, si bien define delitos y faltas al margen del Código penal, ordinariamente remitía su castigo a los jueces. No es normal encontrar en ella la atribución de poderes sancionadores directos a las autoridades gubernativas generales o sectoriales.

B) Politización y crecimiento de la potestad sancionadora en la Dictadura de Primo de Rivera y en la Segunda República:



En la Dictadura de Primo de Rivera (1923 1930) los poderes sancionadores de la Administración se disparan. El poder punitivo de la Administración se afirma en términos absolutos y sin limitaciones en el R.D. de 1926.

Con la caída de la Dictadura y el advenimiento de la segunda República no cambiará el signo de la Legislación administrativa sancionadora. La 2ª República fue inconsecuente con los principios democráticos y liberales que la inspiraban y no menos dura en el diseño de la represión administrativa que lo fue la Dictadura.

Una de las primeras leyes aprobadas por el Parlamento, incluso antes que la previa Constitución de 1931, que apuntaba contra los desafectos al nuevo régimen político. Definía como actos de agresión a la República un rosario de actitudes, como: la apología del régimen monárquico, el uso de emblemas, insignias o distintivos alusivos a uno y a otras; etc.

Las sanciones previstas en la Ley consistían en el confinamiento o extrañamiento, la imposición de multas y la clausura e intervención de la contabilidad de centros y asociaciones.

La Ley de Defensa de la República transmitió su espíritu y parte de sus preceptos a la Ley de Orden Público de 1933. Hay tres innovaciones: la definición del orden público y el establecimiento de un catálogo de actos contrarios al mismo; la atribución al ejecutivo de la facultad de declarar los estados de prevención, alarma y guerra sin necesidad de contar con el Parlamento, y la atribución a la autoridad gubernativa de facultades sancionadores ordinarias fuera de la declaración formal de los estados de excepción.

En el ámbito local, la Ley Municipal de 1935 mantuvo el criterio tradicional de atribuir al Alcalde la potestad sancionadora por la infracción de ordenanzas y bandos municipales dentro del límite máximo de 200 pts. en las capitales con más de 50.000 habitantes. Estas facultades eran independientes de las que le correspondían como Delegado del Gobierno.

C) El sistema sancionador en el Régimen de Franco:



Ni la legislación municipal, ni la de orden público ofrecen novedades dignas de mención. Debe destacarse la preocupación por las garantías formales, con el diseño de un procedimiento sancionador por la Ley de 1958 sin ser aplicable a la represión de los fraudes fiscales, a las sanciones de orden público, etc.

Debe destacarse el crecimiento espectacular del poder sancionador en todos los ámbitos de la intervención administrativa, siendo el capítulo represivo el inquilino habitual de toda regulación administrativa sectorial, como acreditan la Legislación tributaria, sobre divisas, contrabando, de vivienda, urbanismo, tráfico, etc. Los poderes sancionadores de las autoridades administrativas sectoriales van a superar  los de policía general o de orden público.

16. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LÍMITES DE LA POTESTAD SANCIONADORA.



Por sus confusos e ilegítimos orígenes en nuestro Derecho, donde se había producido una despenalización inconsciente, paulatina y silenciosa la potestad sancionadora de la Administración ha tenido que ser convalidada por el art  25 de la Const. que, al establecer el principio de legalidad en materia punitiva, se refiere tanto a la penal como a la administrativa y el párrafo 3º que admite a contrario sensu sanciones administrativas que no impliquen privación de libertad. El reconocimiento de la constitucionalidad de las sanciones impuestas por la Administración se apoya también en el art  45,3 que con referencia al medio ambiente, prevé sanciones penales o administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración en diversos pronunciamientos, entre los que destaca la Sentencia 77/1983.

En la misma Sentencia el T. Constitucional ha dejado establecidas las condiciones para la imposición de las sanciones administrativas en los siguientes términos:

a) Sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad.
b) La interdicción de las penas de privación de libertad, a las que no puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas. Si dicho límite se traspasase podría utilizarse el procedimiento de habeas corpus previsto en la L.O. 6/1984. La Sentencia de 1981 matiza que dicho límite no es aplicable al régimen disciplinario militar.
c) El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el artº 24 de la Constitución.
d) la subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad judicial, que consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la J.C.A.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se ha planteado la cuestión de los límites cuantitativos de la potestad sancionadora de la Administración, ineludible cuestión, si como se afirma, ésta es auxiliar de la potestad penal que corresponde a los Tribunales de Justicia. En contra de este carácter, está que la multas administrativas superan a veces en cientos de millones los límites establecidos para las penas de multa por delito en el Código penal.


17. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES: RESERVA DE LEY Y TIPICIDAD.



El artº 25 de la Const, se refiere al Principio de legalidad en materia penal estableciendo que “nadie será sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente”.

En una interpretación extensiva, este precepto implicaría no sólo la exigencia de reserva de ley, sino también la traslación a la actividad administrativa sancionadora de los principios de tipicidad, irretroactividad de las normas sancionadoras y retroactividad de las más favorables (arts. 9 y 25 de la Const), o del doble castigo (non bis in idem ) .

La Sentencia de 1981: “se infiere de tal precepto que la acción u omisión han de estar tipificadas como delito o falta en la legislación penal (pº de tipicidad) y asimismo que la Ley penal que contenga la tipificación del delito o falta y su correspondiente pena ha de estar vigente en el momento de producirse la omisión o acción”. Igualmente la sentencia de 1983 se refiere a “la tipificación necesariamente genérica de las faltas muy graves de probidad”.

La diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley, que opera en materia penal, y de “cobertura legal”, aplicable a las sanciones administrativas, es que en el 1º caso la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la conducta ilícita (tipicidad) sin posibilidad de recurso alguno a reglamentos de aplicación o desarrollo; mientras que en el 2º caso sólo exige regular por ley formal una descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantía de las sanciones pero con posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es decir, la tipicidad.

La cobertura legal es la técnica tradicionalmente seguida en la mayoría de los casos, aunque se dieran excepciones. Aunque el principio de legalidad debiera haberse entendido sin equívocos, al igual que en materia penal, como exigencia de ley estatal, negando, en consecuencia, a los Parlamentos autonómicos toda posibilidad de aprobar normas sancionadoras administrativas, ello no ha ocurrido así. Y, sin embargo, la reserva de Ley “estatal” se apoya, en el artº 149,1,1 de la Const. Esa no es, sin embargo, la doctrina establecida por el T. Constitucional, para el que, “las CCAA. pueden adoptar normas administrativas sancionadoras ….” en la Sentencia 87/l985.

(Faltan las preguntas:
18: Concepto, clases y graduación de las sanciones administrativas.
19: La extinción de las infracciones y las sanciones administrativas)

TEMA 21



LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.



1. GARANTÍA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIÓN DE DERECHOS. SUS FORMAS.*



La forma más intensa y extrema de la actividad administrativa limitación es la que se concreta en la privación por destrucción o desposesión de un derecho o de un interés patrimonial de otro sujeto en favor de un interés público.

La privación de derechos e intereses patrimoniales en aras de un fin público no es, sin embargo, gratuita, porque unos y otros están protegidos por la llamada garantía patrimonial del administrado. En su virtud, la Administración está obligada a indemnizar por el montante de su valor toda “privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio”, así como por los daños que ocasione el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (arts. de la L.E.F. y 40 de la L.R.J.A.E.). Además la garantía patrimonial del Estado está constitucionalmente consagrada en el art  33,3 y en los arts. 106 y 121 de la Constitución, sobre la responsabilidad civil de la Administración y de los órganos judiciales respectivamente.

El Legislador español abordó la regulación conjunta de las formas hablatorias en la L.E.F. de 1954. La razón de este tratamiento unitario es que con ello se quiso regular no sólo la hipótesis más común y originaria de la expropiación de inmuebles para las obras pública, como sucede en el Derecho comparado, sino también la entera garantía patrimonial del administrado frente a los sacrificios patrimoniales que le imponga cualquier suerte de actividad administrativa, ya funcione planificada y prevista o casual e imprevista. En todo caso, la cabal comprensión del alcance de este sistema defensivo del patrimonio se debe considerar la naturaleza del derecho de propiedad desde una perspectiva constitucional.

2. SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD.**



Nuestra Constitución no considera la propiedad como un derecho fundamental de naturaleza preconstitucional, regulable sólo por ley orgánica y susceptible de amparo directo, sino que, siguiendo la tradición de la Const. de 1931, la incluye entre los derechos que pueden ser regulados por ley ordinaria y sólo están garantizados ante los tribunales ordinarios por los modos comunes (arts. 33 y 53).

La Constitución española de 1978 se alinea así con la Const. italiana, que tampoco incluye la propiedad entre los derechos fundamentales e inviolables, sino entre los derechos económicos subordinado a los intereses generales y regulados por la ley.

Ello contrasta con la formulación radical que el derecho de propiedad recibió en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que lo calificó como derecho sagrado e inviolable de igual condición que el derecho a la libertad o el derecho a la resistencia a la opresión.

El rigor garantista afloja con la Constitución de 1876, que ya no condiciona el efecto expropiatorio a la intervención judicial previa. Pero en todo caso, la nueva tendencia que supuso la configuración constitucional de la propiedad como soporte de deberes sociales y consiguiente definición de la expropiación forzosa como potestad pública, más que como mecanismo defensivo de los propietarios, es manifiesta ya, en la Constitución Española de 1931; Inspirándose en la Constitución de Weimar.

El artº 33 de la Const. de 1978 cierra esta evolución con un compromiso en el que, al lado del reconocimiento explícito de la propiedad privada y del carácter garantista de la expropiación, se impone la función social de la propiedad rebajándose, el rango del derecho de propiedad, que pasa a ser un derecho constitucionalmente menor, regulable por ley ordinaria y carente de la protección del amparo constitucional.

3. LIMITACIONES, SERVIDUMBRES Y EXPROPIACIONES.*



Lo que interesa son las limitaciones a la propiedad y actividad de los particulares que van desde las restricciones compatibles con la titularidad del propietario a la desposesión. Estas limitaciones han sido múltiples en el último siglo y han afectado a la libre disposición de los bienes por los propietarios (prohibiendo segregaciones, o parcelaciones) o a la actividad económica de los titulares de determinados bienes; han prohibido ciertas actividades o han impuesto, por último, sobre las propiedades inmobiliarias la carga de soportar determinada actividad o cumplir una función de utilidad pública, como es el caso de las servidumbres para líneas telefónicas o telegráficas, oleoductos, etc.

Sin duda la restricción más significativa de la propiedad inmueble sin nacionalización previa ha sido la eliminación del ius aedificandi en el suelo no urbanizable, que se instrumenta a través de los planes de urbanismo.

Supuesta la legitimidad de cada una de estas restricciones aisladamente consideradas, el problema es determinar cuándo son indemnizables cuestión que se ha afrontado distinguiendo las limitaciones de las servidumbres y suponiendo que las primeras no son indemnizables, pero sí las segundas que vienen a configurarse como expropiaciones parciales. Aquéllas en la propia definición de la propiedad como “el derecho de gozar y disponer de  una cosa  sin más limitaciones que las establecidas en las leyes” (artº 348, y las servidumbres como “un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño” o de una o más personas a quienes no pertenezca la finca gravada, admitiéndose que pueden tener por objeto la utilidad pública (arts. 530, 531 y 549).

No son en principio indemnizables las simples limitaciones generales puramente jurídicas, negativas del derecho de propiedad, como las impuestas por reglamentación de alquileres, de control de precios o sobre la propiedad agraria. Por el contrario las servidumbres restringen no tanto el contenido general del derecho de propiedad, cuanto su exclusividad, por lo que las facultades de la propiedad vienen a quedar divididas entre el propietario y el titular de la servidumbre de forma que, desde el punto de vista del propietario, la servidumbre consiste en un soportar algo. La dificultad del concepto de servidumbre está en diferenciarlo del amplísimo concepto de expropiación que formula el artº 1 de la L.E.F.

Si la servidumbre es una restricción que implica el nacimiento de un derecho real sobre cosa ajena y además es indemnizable como cualquier otro supuesto de expropiación, y ésta ha dejado de definirse por la desposesión total de un bien o derecho, resulta prácticamente imposible su diferenciación con la servidumbre cuando el titular es una Administración Pública. La garantía patrimonial de la propiedad que la expropiación comporta cubriría uno y otro supuesto.

Las nacionalizaciones de actividad, por las cuales, las que están llevando a cabo los particulares se declaran actividades públicas y se socializan (artº 128 de la Const.) también presentan problemas, en cuanto es una medida que se sitúa a medio camino entre la expropiación estricta, caracterizada por la nota de singularidad (GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) y la limitación definida por la nota de la generalidad. Las expropiaciones parciales pueden originar por conexión un derecho a indemnización por las limitaciones de que son causa.

Una última cuestión, es la acumulación de limitaciones no indemnizables, Porque de no establecerse algún confín a esas limitaciones y configuraciones legales, la propiedad puede aparecer como la margarita que el legislador deshoja poco a poco, dejando en manos del titular tan sólo el tallo de la flor y la espina del pago de los impuestos que toda titularidad comporta en mayor o menor medida.

La importancia de estas cuestiones que constituyen la línea defensiva de la propiedad privada como institución, es manifiesta. No obstante, al Derecho administrativo concierne más directamente ocuparse de los aspectos formales de esa garantía constitucional de la propiedad, es decir, de los procedimientos administrativos a que se condiciona su privación en favor de los intereses públicos y de los procesos que garantizan que ésta se realice con arreglo a las condiciones materiales que constitucionalmente la legitiman.





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