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Actos de comercio Términos jurídicos parte 3 - Monografía



 
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3. COLOMBIA:



Los colombianos  Joaquín Arbelaez y Jaime Mejía clasifican a los actos de comercio en dos grupos:

Contratos Mercantiles.-



Son los acuerdos o manifestaciones de voluntad que tienen por objeto una o mas cosas que se trata de dar, de hacer o de no hacer. La intención de los contratantes o el objeto de las obligaciones contraídas les sirven de fundamento para imprimirles una mercantilidad ya relativa, ya absoluta.
Los contratos relativamente mercantiles no son comerciales por su propia naturaleza; su mercantilidad depende exclusivamente de la intención de quienes intervienen en ellos y , por eso, pueden tener esta cualidad sólo respecto de una de las partes.
Es decir, que una de las partes los puede celebrar en forma ordinaria y profesional y la otra en forma ocasional sin que por esto pierdan su carácter. Ejemplos de estos actos se mencionan en el art. 20 del Cod. colombiano: “La adquisición de bienes a titulo oneroso con destino de enajenarlos en igual forma…”, “El recibo de dinero en mutuo a interés con garantía o sin ella, para darlo en préstamo…”.Ejemplo de un acto ocasional es el préstamo que una persona toma de un banco para consumo. Para el banco es un acto de comercio; para la persona no lo es, aunque el acto se rige por las normas mercantiles.

Empresas Mercantiles (establecimiento, empresa y empresario).-



La empresa no es un acto en sí, sino una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. El art. 20 del Código enumera una variedad de empresas tales como las de transporte, seguros, deposito, suministro, expendio de bienes, fabricación o manufactura, editoriales, etc., que imponen la necesidad de una organización y la utilización de una serie de medios adecuados para la consecución de los fines que pretende el empresario. Los elementos componentes de la definición transcrita constituyen cada uno, verdaderos actos de comercio; pero no es la suma de ellos lo que constituye la empresa.

4. ESPAÑA:



Por su parte, el español José Martínez  clasifica a los actos de comercio en:

Actos de Comercio por Naturaleza, Objetivos y por Analogía.-



Actos mercantiles propiamente dichos o por naturaleza son el grupo de los que se han formado como constitutivos del comercio (intermediación de bienes o servicios, constitución de compañías mercantiles, operaciones bancarias, operaciones, actos y servicios o contratos relativos a la navegación, etc.).
Actos mercantiles objetivos son aquellos a los que les atribuye tal carácter una determinación legal expresa, desvinculándolos de la cualidad de las personas (”sean o no comerciantes”, como dice el Cod. de Com. Español). Tales, la letra de cambio, cheque, operaciones de bolsa, etc.
Hay, además, los actos mercantiles por analogía. Lo serán aquellos, no aludidos ni mencionados expresamente en el Cod. de Com. Ni en leyes mercantiles, que sin embargo guarden relación de elementos, contenidos y efectos con alguno de los regulados en ellas. Naturalmente, unas veces se tratara de analogía de fin, porque el acto en cuestión coadyuve a los objetivos de un contrato u operación mercantil (en el primer caso, tipos nuevos de contratos: leasing, factoring, etc.; en el segundo, nuevas clases de sociedades).

Actos Mercantiles Accesorios y Actos Unilaterales o Mixtos Introdujo Bolaffio 



Esta nueva clase de actos accesorios, definiéndolos como aquellos que acompañarían a un acto de comercio principal, para auxiliar o asegurar sus efectos (como el mandato, prenda, cuenta corriente, comisión, etc.). Podrían serlo tanto de naturaleza objetiva como subjetiva y se justificarían por la relación de dependencia que tuvieran con el considerado como principal o constitutivo.
Algunos autores, según Martínez, han llamado accesorios a los actos que, aun no siendo mercantiles por si mismos, se relacionan de alguna manera con la actividad comercial (Boistel, Thaler, Lyon-Caen, etc.). Y otros entienden que basta con que se de la accesoriedad económica aunque no la haya jurídica. Eran los llamados “actos auxiliares” por la doctrina clásica de los mercantilistas españoles (Blanco Constant, Álvarez del Manzano, Bonilla).
Actos unilaterales, llamados también mixtos, son aquellos que para una parte aparecen como mercantiles y para otra como civiles (ejemplo: la compra de productos agrícolas por un comerciante a un agricultor; el transporte efectuado por un transportista para un no comerciante, etc.). Se trata de que son actos mercantiles solo para una de las partes y en este sentido (y no en el rigurosamente técnico jurídico de efectos y contenido entre las partes) es en el que se emplea también la denominación de “unilateral”, por lo que es preferible esta terminología, para evitar la confusión llamándolos “mixtos”.

5. PERÚ



Finalmente, daremos el punto de vista de tres autores peruanos, empezando con Alberto Ballon-Landa  que clasifica a los actos de comercio de esta manera:

Subjetivos y Objetivos.-

Son subjetivos los actos practicados por una persona que es comerciante, esto es, que la calidad del sujeto hace comercial al acto. Son objetivos los que, por su propia naturaleza son mercantiles, sin tomar en cuenta al sujeto y por lo mismo, pueden ser realizados por cualquier persona.

Principales y Accesorios.-

Son los principales los que, perteneciendo a la categoría de los objetivos o subjetivos, están considerados como esencialmente comerciales; por ejemplo: el contrato de sociedad o compañía, el de cuenta corriente, el de transporte, etc. Y son accesorios los que, sin ser esencialmente comerciales, adquieren tal carácter por hallarse íntimamente vinculados a algún acto principal, como los actos preparatorios al establecimiento de un negocio, consistentes por ejemplo, en la compra de escaparates, el contrato de alquiler de un local, etc.

Ulises Montoya

  sostiene que los actos de comercio han sido clasificados en diferentes categorías, atendiendo, principalmente, a la preponderancia del elemento personal, comerciante o empresario, en cuanto a los actos concernientes a su actividad profesional; o en base del elemento real, del acto de comercio. Estas categorías son las siguientes:

La primera clasificación destaca el Aspecto Subjetivo. La segunda, el Aspecto Objetivo, absoluto o real, por su naturaleza.

Actos Comerciales por Conexión o Accesorios.-



Aquellos no comprendidos dentro de la clasificación de objetivos y subjetivos principales.

Actos Unilaterales o Mixtos.-



Aquellos que se consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra. La cuestión a decidir en estos casos es cual es la ley que los regiría, ya que tratándose de un mismo negocio jurídico seria inadmisible la aplicación de dos legislaciones distintas.

El español Garriges 

clasifica a los actos de comercio en Propios e Impropios, según pertenezcan a la explotación de industrias mercantiles organizadas, o las realizadas ocasionalmente, sea por comerciantes o por no comerciantes.
En cuanto a la clasificación de los actos de comercio en Principales y Accesorios, el tratadista español señala que pueden haber actos jurídicamente principales (seguros, sociedades, depósitos, etc.), que son económicamente accesorios de una industria determinada. Y, al contrario, actos económicamente principales, como seria el de comisión para el comisionista, que son jurídicamente accesorios. Garriges considera como actos principales o constitutivos del comercio: los actos de interposición en el cambio de mercancías (compraventa); los actos de interposición en el cambio de dinero contra dinero a crédito (operaciones de banca); los actos de interposición en el cambio de valores (operaciones de bolsa). En cuanto a los actos accesorios o por conexión serian: actos que tienen por finalidad la realización de actos de comercio principales (sociedad, comisión, préstamo, deposito cuando tenga por causa la realización de operaciones mercantiles), actos complementarios de otros principales (transporte, afianzamiento, seguro, deposito cuando se hagan como consecuencia de operaciones mercantiles), actos de derecho marítimo.

Por ultimo,

Demetrio Masías 

plantea dos sistemas de clasificación:

Actos de Comercio Subjetivos y Objetivos.-



La clasificación subjetiva toma como base de clasificación, al sujeto que realiza la operación mercantil, y la objetiva toma como base el objeto de la operación mercantil.

Otro sistema de clasificación que se reconoce dentro de la doctrina mercantil, divide a los actos de comercio en Actos Accesorios de Comercio y Actos Mixtos.
Son actos accesorios de comercio, los que por si solos no son actos de comercio; pero revisten ese carácter por una relación de dependencia que los vincula con otras empresas mercantiles. Desde este punto de vista resultan innumerables los actos accesorios de comercio; ya en atención a la persona que los realiza, o por ser preparatorios de empresas mercantiles, como por ejemplo la compra de implementos para una empresa mercantil.
Actos mixtos, son aquellos que son mercantiles para una de las partes que los realizan y civiles para la otra. Tal sucede con la venta de almacenes o tiendas abiertas al publico. El comerciante al vender realiza un acto mercantil, tiene por objeto realizar un cambio percibiendo un lucro o ganancia, pero la persona que compra verifica un acto civil porque con eso satisface sus necesidades; ha hecho no una compra de circulación, como lo es la compraventa mercantil, sino una compra de consumo.

Después de haber visto las propuestas de los autores mencionados en este capítulo, podemos llegar a un acuerdo y dar una clasificación general de los actos de comercio, y estos serian  los siguientes:

Actos Objetivos.-

Vienen a ser los actos comprendidos en las enumeraciones hechas por las leyes y códigos de cada país.

Actos Subjetivos.- Son los actos realizados única y exclusivamente por el comerciante, o sea, que la calidad del sujeto hace comercial al acto.

Actos Principales.-

Son los actos que se encuentran considerados esencialmente como comerciales y estos pueden ser actos objetivos o subjetivos.

Actos Accesorios.-

Vienen a ser aquellos que esencialmente no son comerciales, pero que adquieren esa categoría por encontrarse íntimamente vinculados a un acto principal.

Actos Mixtos.-

Estos actos vienen a ser aquellos que tienen carácter mercantil para una de las partes y civil para la otra; esto se puede ver, por ejemplo, en una compra venta de algún alimento, ya que para el comerciante viene a ser un acto mercantil porque con ello percibe una ganancia, pero para el cliente viene a ser un acto civil ya que con ello satisface sus necesidades vitales.


CAPITULO IV
LEGISLACION SOBRE ACTOS DE COMERCIO



Como todos sabemos los actos de comercio significa actos jurídicos regidos por el derecho comercial. En muchos casos un acto único de comercio está compuesto, en realidad, por una serie de actos jurídicos que si bien tomados aisladamente podrían ser actos independientes o autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y son disciplinados por el derecho comercial.
Según esta definición nos permitirá con mayor facilidad poder ubicar aquellos actos en el código civil en el caso de Perú,  sabiendo de la inminente  “civilización del derecho comercial”.
En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se aplicó también a los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los actos de comercio a partir del Código de Comercio francés de 1807 (art. 631, inc. 3º), fuera por la teoría del acto unilateralmente mercantil difundida por el Código de Comercio alemán de 1861 (art. 277).

1.  EN EL CÓDIGO DEL COMERCIO



A inicios a un nuevo milenio, aún contamos con un instrumento normativo comercial de comienzos del siglo pasado, nos estamos refiriendo a nuestro Código de Comercio de 1902 el cual en sus 99 años de vigencia ha sufrido una serie de cambios y modificaciones; por lo que, a la fecha muchas de las instituciones que formaban parte de su contenido original, tales como las compañías mercantiles, los títulos valores, la quiebra, entre otras, han sido derogadas y pasado a ser reguladas por leyes especiales e inclusive por el Código Civil de 1984 en lo relativo a los contratos; habiéndose iniciado un proceso de decodificación de las normas mercantiles y de unificación de las obligaciones. En este sentido, el Código de Comercio se ha convertido en un compendio de disposiciones derogadas y en un instrumento fuera de época , el cual urge que sea sustituido por una nueva y moderna ley.

1.1 EL CODIGO DE COMERCIO DE 1902


Nuestro Código de Comercio, promulgado el 15 de febrero de 1902 y vigente a partir del 1 de julio del mismo año, es el segundo cuerpo normativo comercial que ha tenido el Perú; ya que nuestro primer Código de Comercio se promulgó en 1853 el cual, adoptando un criterio subjetivista, fue reflejo del Código Español de 1829. En tanto que el C. de C. de 1902 tomó como modelo el Código de Comercio Español de 1885; sustentándose en:
La Independencia del Derecho Comercial frente al Derecho Civil, destacando su carácter autónomo al contar con una doctrina y normas propias.
La adopción del Sistema Objetivo para Delimitar la materia mercantil, sometiendo a las reglas del derecho mercantil determinados actos, sin considerar quien lo celebra; regulándose los actos de comercio (S. Objetivo) y no al comerciante (S. Subjetivo).
La estructura de dicho código distribuido en cuatro libros: “De los Comerciantes y Del Comercio en General.”; “De los Contratos Especiales de Comercio”; “Del Comercio Marítimo”; y “De la Suspensión de Pagos y de las Quiebras; y de las Prescripciones”; coincidió con el código de 1853 salvo en el Libro V relativo a la jurisdicción mercantil. Sin embargo, a la fecha gran parte de sus disposiciones han sido derogadas por diferentes leyes. De este proceso derogatorio el que mantiene vigentes más normas es el Libro III “Del Comercio Marítimo”, pero ello sólo hasta que se apruebe la Ley de Navegación y Comercio Marítimo, cuyo anteproyecto ya fue publicado.

1.2 EL PROCESO DE DECODIFICACION DE LAS LEYES MERCANTILES



En razón a la influencia del derecho francés a través de su codificación napoleónica dual (C. Civil de 1804 y C. de Comercio de 1807); nuestro país acogió el sistema legislativo de la codificación, en cuanto a la regulación de la materia mercantil, lo cual se expresó en nuestros dos códigos de comercio; sin embargo, con motivo de la reforma parcial del Código de Comercio de 1902 y los múltiples cambios que ha sufrido por diferentes leyes; es que venimos atravesando por un proceso de decodificación del derecho mercantil.

Si bien aún nuestra ley mercantil más importante es el Código de Comercio, a su lado existe un conjunto de leyes que han ido supliendo las deficiencias y llenado los vacíos advertidos en dicho cuerpo normativo a tal punto que tales leyes han pasado a regular las principales instituciones del derecho mercantil; por lo que, la tendencia es que se pase de un sistema legislativo de codificación a uno de leyes especiales, ya que este último se adecua mas a las necesidades del cambiante derecho mercantil, pues tiene la ventaja de favorecer la reforma de las normas sin romper su unidad orgánica.

La decodificación del derecho mercantil se pone de manifiesto cuando en sustitución de un único Código de Comercio, que regule toda la materia mercantil, se dictan leyes diversas para regular sus principales instituciones: las sociedades, los títulos valores, el mercado de valores, la propiedad industrial, la quiebra, etc. Este proceso se viene dando en el Perú con la dación de diversas leyes especiales como: la Ley General de Sociedades, la Ley de Títulos Valores, la Ley de Reestructuración Patrimonial, la Ley del Mercado de Valores, entre otras; y culminará con la derogación total del Código de Comercio de 1902 por una ley marco, y no por un nuevo código, nos referimos a la Ley Marco del Empresariado.


1.3 LA UNIFICACION DE LAS OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES



Durante las edades media y moderna el comerciante tenía una condición especial, distinta a la del ciudadano común, pues solo él realizaba determinados actos (operaciones de crédito, emisión de títulos-valores; entre otras); por lo que, necesitaba de instrumentos e instituciones adecuados para sus transacciones. Es así que se justificó la coexistencia de un Derecho Civil, destinado a regular las relaciones de los hombres como ciudadanos y un Derecho mercantil, para satisfacer las exigencias de las transacciones peculiares de los comerciantes.

La evolución de la sociedad motivó que la distinción entre ciudadanos y comerciantes y entre actividades civiles y comerciales se fuera desvaneciendo, pues el ciudadano se vio forzado a realizar transacciones de carácter comercial. Por lo que, empezó a surgir dudas respecto a que ordenamiento aplicar (el D.Civil o el D. Mercantil) en las transacciones mixtas; como en la compraventa celebrada entre quien adquirió con ánimo de lucrar en la reventa (C-V Mercantil) y quien readquirió el mismo bien para su consumo (C-V Civil). Estas dudas dieron lugar a que se pensara en tres soluciones: a) Mantener la autonomía del Derecho Mercantil; b) La unificación de todo el Derecho Privado (civil y mercantil) en un solo cuerpo legal; y, c) La unificación parcial en cuanto a las obligaciones Civiles y Mercantiles, en un código independiente (Código de las Obligaciones Civiles y Mercantiles) o en el código civil.

Nuestro país optó por la tercer solución, iniciado un proceso de unificación de la principal fuente de las obligaciones: los contratos; la misma que se manifestó en C. Civil de 1984 al establecer en su Art. 1,353 que todos los contratos de Derecho Privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a sus reglas generales, derogando tácitamente las disposiciones análogas contenidas en el Código de Comercio. Asimismo, el Art. 2112 del referido ordenamiento civil prescribió que los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza mercantil, se regirán por el Código Civil, derogando los artículos del Código de Comercio que regulaban dichos contratos.

Por lo tanto la unificación del Derecho Civil y del Derecho Comercial, o más bien la comercialización del Derecho Civil, se ha producido hace mucho en el Derecho vivo -esto es, con palabras de Santini, en el que prescinde de los objetos jurídicos muertos aunque se hallen todavía legislados-, y está en vías de dejar de ser una vexata quaestio para los juristas.


2.  EN EL CÓDIGO CIVIL


Es de importancia en hacer la aclaración que los actos  de comercio que realiza un sujeto se encuentran permitidos por el código civil que como ya vimos atrás esta siendo utilizado para regular actividades mercantiles en la actualidad. Es por eso que  los actos comerciales , realizados por los cualquier sujeto sea empresario o no pero que tengan un fin de lucrar , mas usuales en la vida real y por tanto mercantil son los realizados en los contratos de naturaleza mercantil. Por eso es de suma importancia analizar dichos contratos de forma muy breve para saber que estando realizando estos  contratos, estamos realizando actos   de comercio por sentido común.

2.1 CONTRATOS MERCANTILES EN EL CÓDIGO CIVIL



Son aquellos actos realizados en su mayoria por empresarios, decimos en su mayoria porque  tiene limitaciones y  que consideramos que tanto actos objetivos como subjetivos se complementan , porque tambien otros sujetos que no sean empresarios podrán realizar actos comerciales como veremos mas adelante.
El fundamento se basa en la organización de los sujetos que querran obtener algun bien o servicio con fines onerosos y no fines de necesidad porque en tal caso seria un acto jurídico y ya no un acto de comercio que se caracteriza por su finalidad lucrativa.

La organización es llevada a cabo antes y durante el desarrollo de la actividad comercial y consiste en obtener todos los elementos necesarios para desarrollar la actividad propuesta, mediante la realización de una serie de actos tales como la celebración de contratos de compra venta, arrendamiento, comodato, suministro, etc.

2.1.1 Contratos mercantiles



A continuación presentaremos algunos contratos de naturaleza mercantil que se en cuentran en el código civil :

Contrato de mutuo


Art. 1648 : “por el mutuo , el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad”

Es cuando el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.
El arrendamiento financiero de dinero no es posible por cuanto éste no es un bien identificable y en cuanto a los bienes consumibles, aun en el supuesto de que pudiesen ser identificados, dicha identificación resulta irrelevante, por cuanto en el mutuo el mutuatario está obligado solamente a devolver otros bienes de la misma especie, calidad o cantidad, pero no los mismos que le fueron entregados inicialmente.

Deposito



Art. 1756 : “son modalidades  de la prestación de servicios nominados  :
a) la locacion de servicios
b) el contrato de obra
c) el mandato
d) el deposito
e) el secuestro”

El depósito es una modalidad de la prestación de servicios que consiste en la obligación del depositario de recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. Se presume su gratuidad, salvo que, por pacto distinto o por la calidad profesional, por la actividad del depositario u otras circunstancias, se deduzca que es remunerado. Además, el depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de tercero, excepto autorización expresa del depositario o del juez.

Contrato de arrendamiento.



Art. 1666 : “por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida”

Es un contrato mercantil. Así lo establece el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 299, de 26 de julio de 1984.
El Código Civil vigente señala, en su artículo 1677, que: “El contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y, supletoriamente, por el presente título (Título VI -Arrendamiento- de la sección segunda -contratos nominados- del libro VII -Fuentes de las obligaciones) y los artículos 1419 a 1425 (referidos al contrato de opción), en cuanto sean aplicables”. Adicionalmente, como ha quedado expresado (vid. Supra 2.4.), también resultan aplicables al contrato de arrendamiento financiero las normas de la sección Primera -Contratos en general- del Libro VII -Fuentes de las obligaciones- del Código Civil, en atención a lo prescrito por su artículo 1353.

Contrato de fianza



Art. 1868 : “por fianza el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación , en garantia de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor.
La fianza no solo puede  constituirse no solo a favor del deudor sino  de otro fiador”

Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta dependerá en última instancia de su solvencia. Ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más tarde -precisamente cuando tiene que cumplir sus obligaciones- como consecuencia de negocios desafortunados.
El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad, mediante las siguientes garantías

Contrato de mandato



Art. 1790  : “el mandato se presume oneroso
Si el monto de la retribución no ha sido pactado , se fija sobre la base de las tarifas del oficio  o profesión del mandatario ; a falta de estas, por los usos; y, a falta de unas y otros , por el juez”

En relación al contrato de compraventa que celebra la empresa locadora con el proveedor, algunos autores han creído ver en él un contrato de mandato. Los que comparten esta opinión se encuentran divididos al señalar quiénes ocupan la calidad de mandante y mandatario. Para unos, la arrendataria asume la calidad de mandatario y la empresa locadora la de mandante. Expresan Sagrera Ribas y Martorell de Balanzó que dicha “interpretación choca con la intencionalidad de las partes en el contrato, pues aunque aparentemente el cliente escoge el objeto por cuenta de un comprador, no lo hace como subordinado y siguiendo instrucciones de aquél, pues actúa con toda libertad gestionando con interés propio, de tal forma que la sociedad de leasing hace tal dejación de los derechos que integran la figura de un comprador, que podría quizás llamarse, con mejor precisión, que actúa simplemente como pagadora del bien que adquiere”.
Otros consideran que el mandante es la arrendataria y el mandatario la empresa locadora porque ésta efectúa la compra del bien de acuerdo con las instrucciones impartidas por la primera. No les falta razón a estos últimos al señalar que la empresa locadora efectúa la compra del bien según las características descritas por la arrendataria e incluso al proveedor señalado por ella. Sin embargo, su actuación se produce por un interés propio en el acto jurídico, ya que obtendrá una ganancia al entregar en uso a la arrendataria los bienes que son de su propiedad.
La figura del mandato no se presenta de ninguna manera, sino que, como afirman los autores arriba mencionados, “existe una oferta del cliente, en virtud de la cual si la empresa leasing adquiere el bien que él desea, se obliga a arrendarlo por un tiempo determinado, con todos aquellos otros acuerdos y condiciones que son generales en estos contratos”.

2.1.2 Naturaleza de los contratos en los actos de comercio



¿ el sujeto realiza contratos de naturaleza civil o mercantil en  la actualidad?.


Es obvio que la línea divisoria entre estos dos campos se difumina cada día más, a tal punto que los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil fueron unificados en su tratamiento legislativo por el artículo 2112 del Código Civil de 1984, quedando derogados los artículos respectivos del Código de Comercio. En lo que respecta al contrato de arrendamiento financiero, éste es un contrato mercantil porque así lo establece la legislación especial, aunque su naturaleza como tal es permanentemente discutible.
A este respecto, compartimos plenamente la opinión de Garrigues al señalar que: “No es fácil justificar desde el punto de vista legislativo la distinción entre contrato mercantil y contrato civil. En fin de cuentas, el concepto de contrato mercantil vuelve a plantear el concepto de acto de comercio y de la distinción entre acto de comercio y acto civil. Es el conocido criterio de la calificación automática”.  Prosigue señalando el mencionado autor que: “Si, prescindiendo del criterio automático de la inclusión en el Código de comercio, queremos definir el contrato mercantil atendiendo a su naturaleza específica, diríamos que es el contrato que se produce en el ejercicio de una empresa mercantil. Contrato mercantil y contrato de empresa son términos equivalentes. Por ello, la realidad económica del contrato mercantil subsiste aun en aquellos ordenamientos legislativos, como es el italiano, donde ha desaparecido el C. de C. como Código independiente”.

2.1.3 Excepción en la denominación de actos de comercio de los empresarios



La opinión de Garrigues es válida cuando ambas partes contratantes son empresas. Empero si una de las partes es una persona natural, es perfectamente aplicable al contrato de arrendamiento financiero (por ejemplo) ;  la observación que plantea De la Puente y Lavalle cuando analiza la fusión de la compraventa civil y mercantil: “Es de todos conocida la dificultad que surge para solucionar el conflicto entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil tratándose de la compraventa mixta, o sea aquella en que una de las partes busca una finalidad mercantil y la otra una civil, como ocurre en las operaciones bancarias de venta de valores que son mercantiles para el banco pero no para el cliente, o en las ventas en tiendas que son mercantil desde el punto de vista del comerciante pero no desde el del consumidor. Si no se quiere recurrir al absurdo jurídico de partir en dos el contrato de compraventa para someter a una de las partes al Derecho Civil y la otra al Derecho Mercantil, resulta actualmente necesario optar entre uno y otro Derechos, lo cual no siempre es tarea fácil”.

2.2     EL ANTEPROYECTO DE LA LEY MARCO DEL EMPRESARIADO


Con fecha 6 de mayo de 1999 se público en el Diario Oficial “El Peruano” el Anteproyecto y Exposición de Motivos de la Ley Marco del Empresariado que será la norma que muy probablemente derogue el Código de Comercio de
1902; la cual contiene un Título Preliminar y 93 Artículos distribuidos en cuatro libros: “De la Empresa”;
“Del Empresario”; “De los Contratos de Colaboración Empresarial”; y “De la Contabilidad”.

El referido anteproyecto elimina toda disposición relativa al acto de comercio y se sustenta en una base distinta a la asumida por el Código de Comercio de 1902, considerando como el nuevo eje de la vida económica a la empresa e incorporando una serie de novedades como la regulación de Fondo Empresarial, entre otros; todo lo cual por su importancia merece un análisis especial y además escapa a los alcances del presente comentario.

2.2.1 Elementos de la actividad comercial según la ley marco del empresariado



La Actividad Empresarial:



La actividad empresarial debe entenderse -de acuerdo a lo introducido en el artículo 28 del proyecto- como “el conjunto de operaciones que lleva a cabo un empresario, directamente o a través de sus representantes, para explotar un patrimonio o fondo empresarial”. Advirtiendo la Comisión que debe quedar claro, “ya que se suele confundir a este nivel la condición de empresa y empresario”, que la empresa es objeto de Derecho y el empresario el sujeto de Derecho; en tal sentido, no es la empresa la que realiza la actividad empresarial, sino el empresario, sea éste persona natural o persona jurídica.

Además, debe entenderse que la actividad empresarial no sólo está constituida por las operaciones de producción, transformación y comercialización de bienes y la prestación de servicios, sino por todos aquellos actos y contratos necesarios para la buena marcha de la empresa.

Es intención de la norma proyectada la permisión de que se realice actividad empresarial a través de la persona natural, jurídica o contrato asociativo, de ser el caso. En esta parte se desarrollan las formas más significativas de la intervención de la persona natural y jurídica en la empresa, como trabajador, ejecutivo, directivo, propietario o socio de la misma, como elementos trascendentes de la actividad empresarial.

El trabajo es un elemento esencial de la actividad empresarial, a través del trabajo realizado por cualquiera de sus modalidades, con o sin calidad de dependencia, a nivel operativo, ejecutivo o directivo, se realiza la explotación del fondo empresarial y garantiza no sólo la continuidad, sino también el desarrollo empresarial.

El Empresario:



Se conceptúa al empresario como titular de la empresa. Se admite en el proyecto que la titularidad corresponda a una persona natural o jurídica. En este último caso, adoptando la posición casi unánime de la doctrina se le otorga a la persona jurídica, como sujeto de Derecho que es, la calidad de empresario.

Así, del texto del artículo 34 del Proyecto se tiene que “empresario es la persona natural o jurídica que explota un patrimonio o fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial”. Complementándose en el artículo 35 que se “reconoce como empresario a quien en nombre propio realiza actividad empresarial, de hecho o a través de alguna de las forma previstas por ley”.

Es importante poner énfasis en el distingo que la doctrina mercantil ha efectuado desde hace varias décadas entre empresario y empresa. Si se tuviera que partir de una explicación coloquial se tendría que decir que la empresa es el negocio y el empresario el titular o quien lo conduce. La empresa constituye un conjunto de “elementos” organizados; en tal virtud, es objeto de Derecho y no sujeto de Derecho.  Es el empresario quien, en su condición de sujeto de Derecho, crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas. Lo que sí es evidente es que, en la actividad empresarial participan más sujetos de los que le dieron inicio, verbigracia como accionistas al constituir la sociedad anónima titular de la empresa. Los trabajadores y la administración son parte de la empresa y no de la sociedad.

Al estudiarse las diversas formas de transferencia del fondo empresarial, puede advertirse el contenido de la diferenciación que la Ley proyectada propone:

a) Si “A” vende a “B” su fondo empresarial: un nuevo empresario sustituye a otro en la conducción de la misma empresa.
b) Si los accionistas de una sociedad venden sus acciones: la misma sociedad -o sea, el mismo empresario- sigue conduciendo la empresa. Cambian los accionistas, pero empresario y empresa no varían.
c) Si se produce una fusión una nueva sociedad sustituye a otras o una absorbe a la otra: En tal caso, un nuevo empresario conduce las mismas empresas o el absorbente, agrega a su patrimonio la empresa preexistente de diferente titular.
d) Si se produce una escisión, normalmente una empresa pasa a convertirse en dos y a tener dos titulares distintos. Adviértase que se dice “normalmente”, pues podría ocurrir el caso que uno de los bloques patrimoniales no constituya propiamente una empresa.

En el proyecto –recogiéndose la realidad nacional- se reconoce como empresario a quien “en nombre propio realiza actividad, de hecho o a través de algunas de las formas permitidas por Ley”. Pero, la actividad empresarial se presume en ciertas circunstancias expresamente contempladas; cuando el empresario tiene, entre otras e indistintamente, las siguientes características: a) Realiza su actividad de modo habitual: b) Cuenta con una organización; c) Efectúa publicidad de su actividad; d) Tiene establecimiento abierto al público; e) Solicita su inscripción como contribuyente.

Se concibe a; la persona natural que actúa como empresario y a la persona jurídica que actúa como empresario. Así se propende el reemplazo de las vigentes normas sobre el comerciante, entendido hoy como empresario persona natural. Debiendo precisarse que estas disposiciones establecían en el Proyecto inicial reglas peculiares respecto de las normas del Código Civil, a fin de favorecer la actividad empresarial respecto de adolescentes; sin embargo, a fin de evitar que estos planteamientos colisionen con otros aspectos del Derecho Civil, como el de la representación y la capacidad para contratar; se ha optado por seguir la orientación del Código Civil, estableciendo la edad de dieciocho años como la mínima para ser empresario.

Además, se contemplan un conjunto de disposiciones respecto de la actuación empresarial de los cónyuges, las que resultan aplicables a los convivientes, en la medida que se hayan constituido con arreglo al Código Civil. A diferencia del Código de Comercio de 1902, la norma presume la facultad para el ejercicio de la actividad empresarial de ambos cónyuges y de los convivientes. El conjunto de disposiciones que se proponen buscan resolver dos problemas que derivan de dicha presunción: qué bienes responden de las obligaciones derivadas de la actividad empresarial y qué actos pueden ser efectuados sin el necesario concurso de ambos cónyuges.

Así también -como ya se ha indicado- el proyecto consagra expresamente la condición de empresario de cualquier persona jurídica, así no tenga ésta finalidad lucrativa. Se deja expresa constancia, pues, que, constituida la persona jurídica, ésta tiene la calidad de empresario.





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