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Anticresis en Perú parte 1 - Monografía



 
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Derecho Civil peruano. Derechos reales de garantía. Anticresista. Deudores. Acreedores. Pago de deudas. Extinción. Legislación comparada. Bienes inmuebles



PRESENTACION



La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se quiere en sí, es especificar que la institución anticresis, dada su antigüedad conlleva a una obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarrearía en una limitación en el avance de la ciencia del derecho.

Consideramos que este trabajo de investigación, contribuya a fortalecer la especialización y tecnificación de las normas jurídicas y/o normas legales actuales en nuestro ordenamiento jurídico, en función a nuestra constitución política del Estado.


I.    ANTECEDENTES Y JUSTIFICACION DEL PROBLEMA



ANTECEDENTES HISTORICOS



Etimológicamente la palabra “anticresis” deviene del griego: “anti” que significa contra y “Chresis” que significa uso.
El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y cresis que quiere decir uso y consistía en un pacto de compensación de frutos por intereses. En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. No se usaba la institución como medio para cancelar la deuda.
En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Canónico, condeno la anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que disimulaban la institución, como el de venta con pacto de retroventa en el que el precio correspondía al importe del préstamo. Al vencimiento del plazo y al cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor.
La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del interés y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles.
En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de intereses y frutos pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo, de su aceptación en el derecho contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes ventajas que concede, han hecho perder la importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado, sobre todo porque la tradición del inmueble priva de fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda.

La anticresis deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad que su objeto son bienes inmuebles y no muebles.  En ambos casos el deudor entrega el bien al acreedor en garantía del pago de una obligación.  Es obvio pensar que este paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y anticresis), no implica identidad; independientemente de otras diferencias de menor significado, podemos señalar desde ya las más importantes.

JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA



Justificación



La presente investigación se llevó a cabo debido a la necesidad de concienciar a los magistrados que la anticresis es ya un tema por así decirlo rudimentario.


Importancia



Se considera importante toda vez que, en la actualidad la gran mayoría de personas jurídicas o naturales prefieren realizar una hipoteca, lo cual le permite mantener la posesión del bien, lo que conllevaría a poder ejecutar otros derechos reales.

II.    PROBLEMA



Problema principal


¿De que manera en la actualidad, nuestra legislación continúa articulando la anticresis, a pesar que un sector de la doctrina, plantea su supresión por considerar que se trata de un derecho rudimentario y superado por la moderna concepción de la hipoteca?

Problemas secundarios



a.    ¿De que manera la anticresis se mantiene y/o contribuye en la legislación de nuestro país?
b.    ¿En que medida la supresión de la anticresis afectaría al desarrollo de la hipoteca?
c.    ¿Por qué se dice que la anticresis es considerada como un derecho rudimentario?


OBJETIVOS



Objetivo principal



Analizar la institución anticresis mediante informe existente con la finalidad de determinar su vigencia.

Objetivo secundario



a. Que se beneficien determinada región del país como son los sectores de menor desarrollo.
b. Determinar que ha pesar de lo obsolescencia de la anticresis, este beneficia al deudor, toda vez que el acreedor no puede apropiarse del bien jurídico.
c. Adaptar a las nuevas tendencias de normas legales que permitan facilitar la hipoteca.

III.    MARCO TEORICO



1. DEFINICIÓN DE ANTICRESIS



PLANIOL Y RIPERT definen a la anticresis como “… Un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien hasta el pago integro de su crédito, con autorización para que cobre los frutos y los impute anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de sobrante, al capital de su crédito, sea sobre el capital únicamente, si no se le adeudan intereses”.   (Op. Cit., tomo XII, Pág. 276).

SALVAT apunta que “… el anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por el, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses de crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital o sobre el capital solamente si no se deben intereses”.    (Op. Cit., tomo III Pág. 310).

ALBALADEJO estima que se trata del “… derecho real que puede tener el acreedor de una obligación principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, esta facultado para poseerlo (si no se excluyo), percibir sus frutos y promover su enajenación   si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente el pago con el Precio”.   (Op. Cit., Pag. 266)

Nuestro Código Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual se entrega un inmueble en garantía de una deuda. Confiriendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de orden general, que pasaremos a enumerar:

1.  Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se registre.
2.  Es un derecho de garantía que generalmente se concede al acreedor de una suma de dinero. No obstante ello, en aplicación del artículo 1091 del código vigente, entendemos que su ámbito de aplicación puede extenderse a otra clase de obligación, al no existir distinción en la norma.
3.  Concede al acreedor la posesión del bien anticrético, con las facultades de usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo, que su ámbito se encuentra circunscrito a los bienes inmuebles.
4.    Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la obligación,  imputándose en primer lugar a los intereses y luego al capital.
5.   faculta al acreedor en caso de la obligación garantizada, a solicitar la venta del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha enajenación.


2.   NATURALEZA JURÍDICA



La anticresis es un derecho real sobre la cosa ajena, accesorio en función de garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando que se trata  de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble sino sobre los frutos.
Indudablemente es un derecho real porque como dice GUILLERMO BORDA solo queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble.

3.   CARACTERES JURÍDICOS



Como principales caracteres jurídicos de la anticresis podemos señalar los siguientes:

3.1   Derecho Real:



Se trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de tas partes expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser constituida por mandato legal o por pacto unilateral.
En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.
Nosotros creemos que la garantía, que el deudor otorga a su acreedor, no son solamente los frutos que rinda el inmueble. La garantía reposa en el inmueble mismo, cuya explotación se autoriza para compensar la renta del bien con los intereses del capital. El que se establezca esta facultad del acreedor, no quiere decir, que la garantía reside solamente en los frutos. La garantía reside en el inmueble mismo, que podrá ser vendido, si es que la obligación no es cumplida. El destino del instituto es precisamente asegurar el cumplimiento de una obligación, no solamente con los rendimientos del inmueble, sino con el inmueble mismo.
La anticresis, puede ser garantía de cualquier obligación y no solamente de un préstamo de dinero, en tanto por su naturaleza, como por la normativa que la regula.


3.2   Derecho Accesorio:



Se trata un derecho accesorio a una obligación principal, lo cual es consecuencia de su condición de derecho de garantía. Por consiguiente, no se concibe su existencia de modo autónomo, sin una deuda a ser garantizada. Se desprende también de ello que seguirá la suerte de la obligación principal, en caso de extinción de la misma.
En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradición del inmueble al acreedor, debe necesariamente concurrir una obligación antes que la garantía. Esta está destinada ha asegurar el cumplimiento de la obligación. Del mismo modo, una vez cumplida la obligación, obliga al acreedor a la devolución del bien dado en garantía, pues aunque no lo diga expresamente el código, al hacer aplicables a la anticresis las normas relativas a la prenda, según lo dispone el articulo 1096, se aplicará asimismo el articulo 1080, que obliga a quien guarda un bien prendado, a su devolución una vez cumplida la obligación.

3.3   Derecho Real Indivisible:



Se trata de un derecho indivisible, a que al igual que los demás derechos reales de garantía, afecta en su integridad al bien gravado.
Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, este continúa sobre la totalidad del bien.

3.4   Derecho Convencional:


La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la voluntad de las partes, no nace de la ley o de la decisión judicial Es el contrato, el acto jurídico la fuente del instituto. Consiguientemente para celebrado deberá tenerse capacidad y quienes obrasen en representación de menores o incapaces, deberán hacerlo, previa la autorización judicial pertinente, otorgada solamente por razones de necesidad y utilidad y con audiencia del consejo de familia, en el caso de los tutores, tal como lo disponen los artículos 447 y 451 del código civil, en cuanto a la patria potestad y a la tutela y el articulo 568 en cuanto a cúratela. Solo si el acreedor recibió el derecho de retener el bien dado en garantía anticrética, por deuda distinta de la que originó la anticresis, podrá extenderse la garantía también para esa obligación. Pero si no se hubiese pactado no puede proceder ya que el artículo 1095 del código civil dispone lo contrario. Lo que quiere decir, que la anticresis no se presume, nace necesariamente de la voluntad de las partes.

1.5   Derecho Inmobiliario:



En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda, que solo recae sobre bienes muebles. Pero no es suficiente que la garantía consista en una cosa inmueble. Es también indispensable, que esté en el campo del derecho privado. De ahí que no todos los inmuebles enumerados por el artículo 885 del código civil podrán ser dados en anticresis. Sólo podrán ser entregados en garantía, los inmuebles que pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles del estado no son susceptibles de gravamen.

3.6   Eminentemente Temporal:



Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se extinguirá con su realización en caso de incumplimiento, con la cancelación de la deuda, en cualesquiera circunstancias que determinen la extinción de la obligación principal.

3.7   Contrato Solemne:



Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues deberá constar de escritura pública, bajo sanción de nulidad y se encuentra expresamente prescrita por la ley en el artículo 1092. No podrá celebrarse anticresis por documento privado. Y si bien es cierto, que las partes podrían respetarlo, es también cierto, que podrían impugnarlo si no constase de escritura pública. La inobservancia de esta formalidad acarrearía pues, la inexistencia de la garantía. El contrato de anticresis, celebrado por escritura publica, podrá o no ser inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble. El hecho obedece a que en el Perú el sistema registral es voluntario y no obligatorio.

3.8     Acto Oneroso


Se trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre garantiza el cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario susceptible de serlo.

4.    SUJETOS



La anticresis supone siempre la existencia de una obligación principal a garantizar. Las partes intervinientes en esta figura serán pues, de un lado el acreedor anticrético a cuyo favor se establece la garantía, y de otro lado el constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente este último es el deudor principal pero nada impide que pueda tratarse de un tercero. Coincidimos pues plenamente con DIEZ PICAZO Y GUILECK cuando sostienen que se admite que por un tercero se constituya anticresis para garantizar una deuda ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal derecho no tiene que ser en todo caso del deudor…”.

4.1.  El Anticresista:



Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una desmembración de la propiedad, por la cual para establecerla es preciso tener respecto al bien la máxima capacidad. El anticresista deberá por ello ser propietario del inmueble, gozar de plena capacidad de ejercicio y tener la facultad de disponer libremente del bien.

Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en concordancia con las normas generales de los artículos 145 y siguientes del Código Civil. Tratándose de un acto de gravamen, el encargo deberá alisarse de modo expreso y por escritura pública, con arreglo al artículo 156 del mismo cuerpo legal.

4.1.1. Derechos del deudor anticresista:



a.  Derecho de propiedad sobre el predio:

Como todo derecho real de garantía, el deudor o el dueño del inmueble dado en garantía, no pierde el derecho de propiedad. Puede disponer del inmueble (sustituyéndolo por otro, o gravarlo) siempre que no se afecten los derechos del acreedor anticresista. Sin embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un tercero, porque hallándose el acreedor anticresista en posesión del inmueble, no puede hacerle tradición de éste al comprador, requisito sin el cual el comprador no tendría acceso al dominio.
Si no se paga la obligación garantizada, el acreedor podrá vender el bien dado en garantía. Pero mientras esté vigente la obligación y ella no es exigible, puede el deudor o el constituyente, disponer el predio dado en garantía, siempre que lo sustituya con otro, a satisfacción del acreedor y siempre que la relación posesoria del acreedor, lo permita. Puede el deudor hipotecarlo, o el constituyente hipoteca el bien dado en anticresis siempre y cuando el valor del bien consienta otro gravamen. Esto serán, actos en ejercicio de las potestades del dueño, porque el deudor no pierde el derecho de propiedad sobre el bien dado en garantía.
Es ese el que determina que al cumplirse la obligación se reclame la restitución del predio y el que a su vez autoriza al deudor o al constituyente a oponerse al uso abusivo del predio.
El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser, sobre las facultades de uso y disfrute, como en el usufructo, puede ser ejercicio del derecho de propiedad sin tradición de la posesión como en la hipoteca.

b. Derecho a oponerse al uso anormal del bien:

Controla el modo como el acreedor administra y explota el inmueble.
El acreedor anticresista, tiene la obligación de darle al bien su verdadero destino, sea que este destino aparezca del contrato o sea presumible de las circunstancias (Art. 1681, inciso 1°) y si además no ha de hacer uso imprudente del bien, ni contrarío al orden público ni a las buenas costumbres (Art. 1681, inciso 7°). Si el acreedor anticresista, ha desnaturalizado el destino del predio y lo ha cambiado sin consentimiento del propietario, o si usa imprudentemente el bien, dándole destino contrario a las normas de orden público y a las buenas costumbres, el deudor o el constituyente, podrán formular oposición, la que podrá ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa al acreedor anticresista, para que corrija su conducta respecto del bien o judicialmente, recurriendo ante el juez para que imponga que el inmueble sea usado de acuerdo a su destino. La segunda parte del artículo 1078, aplicable por disposición del artículo 1096 concede derecho al propietario de la prenda a oponerse a su explotación, si ella constituye riesgo para el bien. Esta norma es aplicable a la anticresis. Si el acreedor anticresista abusa del inmueble dado en garantía, podrá el propietario oponerse a ese uso abusivo y pedir que cese.

c. Derecho a la restitución del bien o a la indemnización por su  deterioro:

el acreedor anticresista, es responsable por el deterioro del predio o por su desaparición, aún que obedezcan a incendio, si no prueba que el siniestro se ha producido por causa no imputable a él. Es igualmente responsable por el deterioro causado por las personas, que haya admitido a la posesión del bien. Esa responsabilidad nace del artículo 1683 del código civil, aplicable por disposición del artículo 1094. El propietario del bien inmueble entregado en anticresis, tendrá el derecho a que se indemnice su deterioro o que reponga el bien, que se haya destruido totalmente. Esa responsabilidad del acreedor anticresista, será directa si proviene de sus actos o de las personas que haya admitido a la posesión del bien pudiendo así este demandar los daños y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administración y explotación del inmueble. Si el deterioro proviniese de defectos inherente a construcción del propio bien o a causas independientes del acreedor éste no tendrá responsabilidad frente al propietario consiguientemente, no existirá el derecho a la indemnización restitución del bien. Establece el articulo 1079, aplicable por disposición del articulo 1096 del código civil, parafraseando esta norma en el caso de la anticresis, resulta pues el derecho del propietario del inmueble entregado en garantía, de ser reembolsado por el deterioro parcial o total del bien, aunque ese deterioro provenga de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el acreedor demuestre, que la pérdida o el deterioro se habrían producido aún cuando no hubiese abusado del bien prendado.

d. Derecho a reclamar la restitución del bien:

Finalmente, puede exigir la restitución del inmueble cuando se extingue la obligación principal, reclamar la restitución del inmueble dado en garantía. Este es un derecho que nace no solamente del derecho de propiedad, sino que expresamente está señalado en el artículo 1080, aplicable al caso de la anticresis. El acreedor anticresista, que tiene la posesión del bien está obligado a restituir el bien, cuando se cumpla la obligación queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad.
De este derecho asimismo, emanará el otro relativo a la sustitución del inmueble, por otro de la misma especie y calidad o el pago de su valor actual, en caso de destrucción total por culpa del acreedor. Así también, lo dispone el código civil en la parte relativa a la prenda (Art. 1081).

e.    Derecho a inspeccionar el bien:

Este no es un derecho que pueda ejercitarse en cualquier momento. Deben concurrir necesariamente los dos requisitos establecidos por la ley, es decir, que debe existir una causa justificada para la inspección y avisarse con anticipación de siete días que ella va ha ser practicada.
Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las circunstancias naturales o sociales, o de las propias relaciones entre el acreedor y el deudor.

4.1.2.   Obligaciones del deudor anticresista:



a. Obligación de entregar el bien:

La anticresis constituye un derecho real de garantía que se establece sobre un predio inmueble cuya posesión se entrega al acreedor para que lo use y usufructúe, consiguientemente, no habrá anticresis, mientras no se haya hecho tradición del bien al acreedor, sea por el deudor directamente o por un tercero que ponga su inmueble en garantía.
La anticresis se constituye solamente sobre cosas inmuebles.
La realidad de la anticresis, deriva de la transmisión de las facultades de disposición del bien y también de su entrega y sometimiento a la posesión del acreedor. Consecuencia de la entrega, es la posesión del acreedor y derecho al uso y disfrute del inmueble dado en garantía.
El acreedor no podría ejercitar esos derechos, si no se le entregase el inmueble, aunque su posesión no es gratuita y las rentas del predio, se compensarán con los intereses o el capital, en su caso.
La anticresis, obliga a la entrega, es decir, a la tradición del bien y por” eso se ha sostenido que solamente hay anticresis sobre cosas inmuebles y no sobre derechos. Sin embargo podría constituirse anticresis, sobre el derecho de copropiedad, en la porción correspondiente al deudor, facultando al acreedor a percibir la renta correspondiente a dicha porción. Asimismo, se podrá constituir anticresis sobre un inmueble que haya sido objeto de usufructo. El usufructuario que tiene la posesión del bien, puede darlo
en garantía y realizar la entrega del bien, por el plazo del usufructo. Pero en caso, de incumplimiento de la obligación no será vendido el inmueble, sino el derecho de usufructo del deudor.

b. Obligación de no alterar la posesión del bien:

La anticresis, tiene por objeto la entrega del inmueble dado en garantía, para que el acreedor lo explote y atribuya esa explotación o los rendimientos de esa explotación, al pago de los intereses o del capital. Es pues obligación del deudor o del constituyente, en su caso, no alterar la posesión del acreedor, no podrá ejercitar acto alguno que constituya perturbación de la posesión o desposesión del acreedor. Si esto ocurriese, puede el acreedor, como poseedor ejercitar la legítima defensa posesoria normada por el artículo 920 o los interdictos a que se refiere el artículo 921 del código civil. El artículo 990 del código de procedimientos civiles, concedía expresamente al el derecho de ejercer los interdictos de retener y recobrar, contra el propietario.
El acreedor deberá tener su posesión tranquila, sin interrupciones, ni alteraciones.

c. Obligación de realizar reparaciones necesarias:

Existen dos clases de   reparaciones, que pueden hacerse en el inmueble:

- Las ordinarias, que están a cargo del acreedor anticresista. Son aquellas que se hacen para la conservación de la cosa, cuyo desgaste ha sido causado por el uso normal y ordinario.
- Las reparaciones necesarias o extraordinarias que están a cargo del propietario. Son aquellas que la cosa exige debido a circunstancias especiales, cuando el desmedro se debe a hechos extraordinarios. En este caso, es obligación del acreedor anticresista, dar parte al propietario de las reparaciones urgentes que hacer. Y aún podrá realizarlas directamente, con conocimiento del propietario, con derecho a reembolso, si se tratase de reparaciones absolutamente urgentes, así lo establece el articulo 1682 del código Civil, aplicable por disposición del artículo 1094.

d. Obligación de pagar los tributos relativos al bien:

el propietario de   bienes inmuebles, tiene diversas obligaciones tributarias relativas al bien. Se trata de impuestos, como el que grava el valor del patrimonio predial, la renta, o los tárenos sin construir Esos gravámenes tributarios, deben ser pagados por el propietario sea el deudor o el constituyente. En cambio, los gabelas municipales por alumbrado público, baja policía, cuidado de parques, etc. estimadas como servicios públicos, deben ser pagadas por el acreedor anticresista, de acuerdo con lo establecido por el inciso 3 del articulo 1681 del código civil, salvo que haya concierto entre la partes para el pago de los tributos, sea que pague todos los tributos o algunos de ellos.

e. Obligación de rembolsar las mejoras:

Nuestro código civil, reconoce en su artículo 916, tres clases de mejoras:

- Las necesarias, que impiden la destrucción o deterioro del bien.
-  Las útiles, que sin ser necesarias, incrementan el valor del bien.
- Las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad del poseedor.

En el caso de la anticresis, se reembolsarán las mejoras necesarias realizadas de buena o mala fe, porque conservan el valor del bien. Así lo establece además, la segunda parte del artículo 917 del código civil.
En cambio las mejoras útiles, se reembolsarán solamente cuando hayan sido hechas antes del emplazamiento con la demanda para la devolución del bien. Las mejoras útiles deben resultar del convenio entre el acreedor y el propietario. Si no fuese así, no serán reembolsables.
En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden derecho reembolso. La única acción que tiene el poseedor, es la de poder retirarlas, sin daña del bien. Esta acción la ejercitará únicamente mientras esté en posesión del bien, pues pérdida la posesión no podrá ejercitarse acción alguna.
El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene derecho a ser reembolsado de las mejoras, y podrá inclusive ejercitar el derech- de retención del bien, mientras no hayan sido reembolsadas. Así establece el artículo 918 del código civil.

4.2.    EL Acreedor:



El beneficiario de la anticresis es el acreedor de la obligación principal. La capacidad que le es exigida dependerá, en consecuencia de la obligación de que se trate.

4.2.1. Derechos del acreedor  anticresista:

El acreedor anticresista tiene los siguientes derechos:

a.  Derecho a la posesión y a los frutos:

La anticresis otorga al acreedor, la condición de usufructuario del bien dado en garantía, autorizándolo pata percibir sus untos. Pata poder obtenerlos, el acreedor deberá ejercitar la posesión del bien, que es el ejercicio del valor de uso.
Ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputaran de todos modos, sea al pago de los intereses del capital o a la amortización de la deuda, es decir el disfrute del bien será necesariamente oneroso. El artículo 1092 así lo dispone pues se trata de una norma tutelar, de los derechos del deudor, para impedir que el silencio de la compensación entre ñutos e intereses pueda servir a la usura.
Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente por medio de oirá persona. El acreedor podrá arrendar el bien dado en anticresis y percibir la renta, que es fruto civil. Pero en ningún caso podrá obtener mayor renta de la que se señalo en el contrato.

b. Derecho a la retensión:

El objetivo fundamental de este es, asegura el cumplimiento de la obligación. La entrega del bien inmueble, que hace el deudor o el constituyente, resulta el derecho que tiene el acreedor de retener el bien en su poder, mientras no haya sido pagada la obligación. Para ejercitar ese derecho, el acreedor deberá estar en posesión del bien, directa o indirectamente. Solo así podrá retener el bien en su poder, mientras no se pague la deuda.
Sin embargo este derecho no podrá ser ejercido en cualquier caso. El artículo 1095 del Código civil establece: “el acreedor no puede retener” el inmueble por otra deuda, si no se le ha concedido el derecho”, así el acreedor no podrá retener el inmueble dado en garantía de una obligación, por otra que existiese a cargo del mismo deudor, si es que expresamente no se le hubiese concedido dicho derecho. Solo podrá haber retensión del bien dado en garantía, por una segunda obligación si expresamente se le ha facultado al acreedor para ejercitarla. Sí no hubo esa autorización no podrá retener el bien del deudor.
El acreedor puede hacer valer su derecho de retensión no solo contra el deudor sino también contra terceros adquirientes del inmueble.


c.  Derecho a que el bien dado en garantía sea sustituido


d.  Derecho a vender  el bien dado en garantía:

Si la deuda garantizada no es cumplida, podrá el acreedor pedir la venta del bien dado en garantía.
El artículo 1096 del código dice: “Son aplicables a la anticresis, las reglas establecidas para la prenda en lo que no se oponga a las consignadas en este título”. Consiguientemente, si se hubiese pactado en el contrato de anticresis, la forma de venta directa del inmueble entregado, deberá respetarse ese pacto y podrá venderse directamente el bien dado en garantía sin tener en consideración su naturaleza inmobiliaria. Pero si no se hubiese pactado la forma de la venta, deberá precederse a la venta judicial, en contrario con lo establecido por el artículo 1069 del código sustantivo que autoriza al acreedor a proceder a la venta, con solo la notificación del deudor, con anticipación de ocho días. Esta venta directa por el acreedor, puede ser atentatoria a la garantía del deudor, contenida en el artículo 1066, relativa a la nulidad del pacto comisorio.

e. Derecho al pago preferencial:

La norma remisiva del articulo 1096, hace aplicables a la anticresis las normas de la prenda, dentro de las cuales el articulo 1068, establece el derecho preferencia!, que tiene el acreedor prendario frente a otros acreedores. Sin embargo debemos esclarecer, que la anticresis como derecho real de garantía, determina el pago preferente del acreedor, frente a tos acreedores quirografarios, que no pueden tener la posesión del bien dado en anticresis y frente a los acreedores hipotecarios, posteriores a la constitución de la anticresis.
Si la anticresis, fue celebrada por escritura pública, como lo dispone la ley, su fecha será la determinante de la preferencia. Serán preferentes las hipotecas anteriores, pero no las posteriores a la anticresis, pues ellas se constituyeron a sabiendas de la obligación, que garantizaba el inmueble hipotecado, y subordinándose en todo caso a los efectos de la anticresis.
De la preferencia gozará el acreedor, mientras tiene el inmueble dado en garantía, en su poder. Si lo hubiese abandonado o hubiese renunciado a retenerlo, no podrá ejercitar el derecho a ser pagado preferentemente. Es que el pago preferente, es la consecuencia de la posesión y de la retención de la garantía. Carecería de objeto el propio derecho real de garantía, si el acreedor no ha de ser pagado preferentemente.

f. Derecho a dar por vencido el pago:

El acreedor anticresista, como cualquier acreedor, tiene derecho a dar por vencido el plazo de la obligación, en los toes casos establecidos en el artículo. 181 del código civil:

-  Cuando el deudor resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo que garantice la deuda.
-    Cuando no otorgue las garantías a que se hubiese comprometido.
-  Cuando el bien dado en garantía disminuyese de valor, por act- del deudor o por hechos no imputables a éste.

El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del acreedor, sobre todo si se trata de un derecho real de garantía, como la anticresis, en que no se ha cumplido con la entrega del inmueble que debe garantizar la obligación.
El articulo 1071, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis establece dos supuestos, en los que el acreedor podría solicitar la caducidad del plazo otorgado al deudor

-  Cuando el deudor no cumple con entregar el bien ofrecido en garantía, norma que coincide con Art.181 inc.2 código civil.
-  Cuando no cumple con sustituir el bien dado en garantía, en los casos señalados en el artículo 1072, es decir, cuando el bien dado en garantía resulta no ser del deudor o del constituyente;
- Cuando el bien dado en garantía es insuficiente por culpa del deudor o por  vicio inherente al bien; o cuando el acreedor ha sido engañado sobre el  bien dado en garantía.

No todas las normas son aplicables a la anticresis por ejemplo: pues como sabemos la anticresis se perfecciona con la tradición del inmueble, es decir deberá entregarse el inmueble y no podríamos hablar de una norma relativa a la promesa de anticresis. Sólo serán aplicables a la anticresis, los casos en los que el inmueble no sea del deudor o del constituyente; o haya habido engaño del acreedor sobre la situación material o jurídica del inmueble dado en garantía, cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o por vicio del inmueble.
En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garantía, tendía el acreedor que dar por vencido el plazo y exigir el cumplimiento de la obligación.

g.  Derecho al reembolso de los gastos de conservación:

El acreedor utiliza el inmueble dado en garantía y esa utilización, puede ocasionar su desmedro. Consiguientemente, deberá hacer las reparaciones ordinarias, para conservar la productividad del predio, las cuales no serán reembolsables (Art. 1013 y 1014 C.C.). Pero si realizase gastos extraordinarios para la conservación del bien, es lógico que esos gastos serán reembolsados, salvo que en el contrato de anticresis se haya pactado otra cosa. Serán reembolsables solamente los gastos en reparaciones extraordinarias, destinadas a la conservación del bien, que se devolverá al deudor. El reembolso de las reparaciones, esta más bien subordinado al acuerdo de las partes, antes que a la ley.

h. Derecho al reembolso de mejoras:

Se aplicaran a la anticresis, las reglas relativas a las mejoras necesarias, en cualquier caso, dado que estas están destinadas a evitar la destrucción del bien.
Estas mejoras, serán de todos modos reembolsadas. Dada su naturaleza y su destino, no es necesaria autorización previa alguna y el acreedor podrá realizarlas, aun sin conocimiento del deudor, o del propietario.
Tratándose de las mejoras útiles, es decir de aquellas que sin ser    necesarias, incrementan el valor del bien, no pueden realizarse sin estar concertadas. Si las mejoras útiles hubiesen sido hechas sin autorización del deudor o del propietario del predio, no serán reembolsadas.

i.  Derecho del ejercicio de las acciones posesorias y petitorias:

El derecho al ejercicio de las acciones posesorias, no es solamente el derecho a la defensa judicial de la posesión. Puede como cualquier poseedor-, el amparo del artículo 920 del código civil, Ejercitar la legitima defensa posesoria y por si solo sin la presencia de la autoridad rechazar la turbación de la posesión o recuperarla, si ha sido desposeído, sin que medie intervalo de tiempo entre la turbación y el rechazo o entre la desposesión y la recuperación.
Podrá asimismo, ejercitar los interdictos legítimamente posesorios, es decir, los de retener y recobrar y podrá finalmente ejercitar también, las denominadas “acciones posesorias”, estimadas como una variedad de acción judicial destinada a la defensa del mejor derecho de posesión. En ese sentido, el anticresista, podrá confrontar su título posesorio, con el de usufructuario o el del arrendatario.
El acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la posesión por más de un año, podrá ejercitar las acciones reivindicatorias que corresponderían al deudor o constituyente. Ese derecho nace de la propia naturaleza del derecho real de garantía, que reside fundamentalmente, en la posesión del inmueble dado en garantía, pero además, resulta de la naturaleza del derecho real de garantía, frente a la cual, no hay un sujeto pasivo de la obligación de hacer poseer el bien en garantía. Una vez entregado el inmueble al acreedor, asumirá directamente la defensa de su posesión, sea a través de la legítima defensa, los interdictos, las acciones posesorias o las acciones reivindicatorias, que corresponderían al constituyente.
La retención del inmueble en poder del acreedor anticresista, es el aspecto más importante de la garantía. Consiguientemente, el acreedor, deberá estar autorizado no sólo para ejercitar las acciones posesorias, sino también, para el ejercicio de las acciones petitorias, pero además, deberá gozar del derecho a reivindicar el bien, si hubiese sido privado de la posesión, por más de un año.

4.2.2.  Obligaciones del acreedor anticresista:



a.   Obligación a conservar el bien dado en garantía:

(Art. 1681 inc. 1, 10 C.C.). Es obligación del acreedor anticresista, que entra en posesión del inmueble dado en garantía, autorizado para explotarlo y percibir sus frutos el conservar dicho bien, concediéndole su verdadero destino, sin desnaturalizar” su finalidad, ni cambiándole su contenido. Pues deberá devolverlo al cumplirse la obligación, sin mas deterioro, que el causado por el uso normal y ordinario.

b. Obligación de pagar los servicios públicos:

(Art. 1681 inc.3 aplicable por disposición del Art. 1094 C.C.). Se consideran como servicios públicos, aquellos que presta la administración, central o municipal al exterior del predio. Constituyendo obligación del anticresista, el pago de los servicios públicos suministrados en beneficio del predio, debe considerarse que ese pago no es reembolsable por el deudor, ni puede ser imputado como incremento de la obligación del deudor. Se trata de una obligación impuesta por la ley y su cumplimiento no puede ser descargado en el deudor.

c.  Obligación de dar aviso en caso de usurpación, perturbación - imposición de servidumbre:

El acreedor, podría en forma directa, rechazar las pretensiones de usurpación, la perturbación de su posesión o la pretensión de imponer una servidumbre. Sin embargo, por disposición del inciso 4º del artículo 1681, debe el cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre, que se intente contra el bien.

- Debe entenderse como usurpación, el despojo total o parcial del inmueble dado en garantía; es decir, la privación de la posesión del anticresista sobre todo o sobre parte del bien dado en garantía.

- La perturbación, no constituye desposesión, pero si alteración de la relación posesoria por un hecho de persona extraña, contra la cual, bien podría el anticresista, como poseedor, ejercitar el interdicto pertinente, tal como lo autoriza el articulo 921 del código civil.

- En cuanto a la imposición de servidumbre, se trataría de una forma de perturbación de la posesión, pues la servidumbre solamente nace de la voluntad de la ley. No se puede imponer servidumbre de hecho.

d.  Obligación de permitir la inspección del predio:

(Art.1681 inc. 5 C.C.). El arrendatario, esta obligado: “A permitir al arrendador, que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días”.
El acreedor anticresista deberá permitir que el deudor o el propietario, en su caso, inspeccionen el predio, previo aviso y solo cuando concurran circunstancias importantes que justifiquen la inspección.

e.  Obligación de hacer las reparaciones que le correspondan:

(Art. 1681 inc. 6 C.C.). En la locación - conducción, las reparaciones son resultado del contrato, es decir, de la voluntad de las partes. Consiguientemente, el acreedor anticresista, estará obligado a realizar reparaciones concertadas con el deudor o el propietario. Si no hubiese concierto sobre las reparaciones, serán de aplicación las normas de los artículos 1680 y 1682 código civil.
En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este caso el anticresista) está obligado a darle aviso inmediato al arrendador (en este caso al propietario), bajo responsabilidad de los, perjuicios que sobreviniesen por falta de ese aviso. Pero por disposición del propio articulo 1682 en caso de reparaciones urgente podrá hacerlas directamente el arrendatario dando aviso al arrendador y con cargo de reembolso. Si en el curso de la anticresis tuviese que hacerse reparaciones urgentes que no pueden diferirse, el anticresista deberá tolerarlas, aunque importen la privación del uso de una parte del bien dado en garantía. Así lo establece el artículo 1673 del código civil que también será aplicable a la anticresis.

f.   Obligación de no hacer uso imprudente del bien:

la desnaturalización del bien o de su utilización imprudente en contra de las normas de orden público y las buenas costumbres, constituiría un abuso del bien dado en garantía, que justificaría la oposición del deudor o del propietario, en su caso.
El uso imprudente del bien, no constituye causal de fenecimiento de la anticresis, debido a que ella esta vinculada a la obligación principal.

g.  Obligación de no introducir cambios en el bien, sin asentimiento del deudor:

(Art. 1681 inc 8 C.C.). Aplicando esta norma a la anticresis, resulta que el acreedor anticresista, no podrá hacer ninguna modificación en el bien, sin el consentimiento del deudor o del propietario.
Se comprenderá únicamente la alteración física del predio, realizada sin consentimiento del deudor o del propietario. Esa alteración significara, el cambio de la apariencia del bien, realizado sin el consentimiento del propietario.

h.  Obligación de restituir el bien al finalizar la anticresis:

(Art. 1080 y 1681 C.C. aplicables a la anticresis.).
Existe pues, departe del acreedor anticresista la obligación de devolver el predio en garantía, al cumplirse la obligación garantizada; pero no podrá reclamarse la devolución del predio, al vencerse el plazo del contrato, pues el acreedor, tiene el derecho de retensión sobre el predio hasta el momento en que sea pagada la obligación. Una vez pagada la obligación, el acreedor no puede demorar la restitución del predio del deudor o del constituyente. Si no lo hace será responsable por el perjuicio que la demora en la devolución ocasione.

i. Obligación de responder por el deterioro del bien:

El acreedor anticresista esta obligado a responder por el deterioro que sufra el predio dado en garantía. Constituyen sus obligaciones, cuidarlo diligentemente y no causarle modificaciones no autorizadas. Consiguientemente, cualquier menoscabo o deterioro del predio, aun cuando deriven de incendio si no se prueba que no ha sido por causa no imputable, deberá ser de responsabilidad del acreedor. (Art. 1683 C.C.).
“Es también, responsable por la perdida y el deterioro ocasionados por causa imputables alas personas que ha admitido, aunque sea temporalmente, al uso del bien”. Tratándose de la anticresis, que se constituye sobre bien inmueble, no seta aplicable la norma relativa a la pérdida. Solamente, pueden perderse, extraviarse las cosas muebles.

j.   Obligación de no ceder el usufructo del bien sin conocimiento del deudor:

El acreedor anticresista, no tiene derecho a obtener del inmueble mayor beneficio que la renta señalada en la escritura, con la cual se compensará el interés. Si el acreedor anticresista arrendase el bien dado en anticresis y por ese arrendamiento cobrase una cantidad excedente a la renta convenida, estaría obteniendo utilidad negatoria de la compensación equitativa entre renta e intereses.
Consiguientemente, el acreedor anticresista no podrá sin conocimiento del deudor o del propietario ceder el usufructo del bien. Esta es una obligación, que resulta de la aplicación del artículo 1681 inciso 9 del código civil que prohíbe al arrendatario, subarrendar o ceder el arrendamiento total o parcial sin asentamiento escrito del arrendador.

k.  Obligación de rendir cuentas:

Puesto que el acreedor anticresista esta obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital adecuado, obvio es que esta obligado a rendir cuentas, a menos que se trate de una anticresis compensatoria.

5.      OBJETO



La anticresis es una garantía real cuya aplicación se encuentra restringida a los bienes inmuebles. Cabe anotar, al respecto que dada la naturaleza de la institución, el inmueble debe ser “fructífero”, es decir, capaz de ser sometidos a relaciones jurídicas Susceptibles de producir frutos.
Puede que los frutos sean naturales, civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de Anticresis los inmuebles productores de éstos, en principio, todo inmueble podrá calificarse de fructífero, porque frutos naturales podrá no darlos, pero si frutos civiles e industriales  (así arrendamientos).
Por último, la anticresis no requiere que el inmueble esté produciendo frutos cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia productora.





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