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Agua y resíduos parte 2 - Monografía



 
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Las debilidades de la Convención parecen ser la falta de precisión y vaguedad en los términos, lo que propicia que estén sujetos a interpretación, así como el no otorgar al Secretariado muchas funciones supervisoras, pues fundamentalmente coordina y monitorea. Además de que el permitir acuerdos por separado con Estados no miembros de la Convención, podría poner en riesgo el debilitado concepto de prohibición limitada, además de burlar los estándares de protección estipulados en la Convención, toda vez que no sería posible verificar la calidad de tales acuerdos; pues entonces nos enfrentaríamos a acuerdos regionales que son más severos que lo dispuesto por la Convención, tal es el caso de la Convención de Bamako, ya abordada con anterioridad, que podría tomar ese camino.

En áreas donde el potencial de conflicto es evidente, ya sea por transporte de desechos peligrosos por mar, la protección de costas contra las descargas de desechos y el manejo de desechos radioactivos; siguiendo la adopción de la Convención de Basilea, numerosas iniciativas fueron tomadas a niveles regionales e internacionales para armonizar las provisiones de la Convención con otros instrumentos legales. Algunos de los compromisos más importantes de la Convención es incluir la reconsideración de la prohibición del tráfico de desechos, la adopción de medidas para proteger el medioambiente marino, la elaboración de un protocolo de responsabilidad y guías técnicas; es por eso que la Convención de Basilea establece las bases para el desarrollo posterior del derecho internacional en este relevante campo.

Ya para el primero de febrero de 1993 el Consejo de las Comunidades Europeas emitió la decisión 93/98/CEE relativa a la celebración en nombre de la Comunidad, del Convenio para el control de la eliminación y el transporte transfronterizo de residuos peligrosos (Convención de Basilea).
En esta decisión queda aprobado en nombre de la Comunidad Económica Europea, el Convenio para el control de la eliminación y el transporte transfronterizo de residuos peligrosos, aprobado en Basilea el 22 de marzo de 1989.
Dentro del Preámbulo del Convenio de Basilea encontramos que las partes están conscientes de que los desechos peligrosos y otros desechos y sus movimientos transfronterizos pueden causar daños a la salud humana y al medio ambiente; que es imperativo reducir la generación de desechos al mínimo, para que de esta manera se proteja la salud humana y el medio ambiente. Es por eso que los Estados deben de tomar la medidas necesarias para que el manejo de desechos y su destrucción sea compatible con la protección al medio ambiente y la salud humana.
Además, se indica plenamente que todo Estado tiene el derecho de prohibir la entrada o la eliminación de desechos peligrosos ajenos en su territorio. Incluso se reconoce el deseo de que se prohiban los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación en otros Estados, incluyendo aquellos que se encuentran en vías en desarrollo.

El Convenio en su artículo 4 entraña un apartado tan indispensable como importante, pues es el relativo a las obligaciones generales; donde se establecen algunos parámetros tan relevantes como:

1.-Que las partes pueden ejercer su derecho de prohibir la importación de desechos peligrosos y otros desechos para su eliminación, siempre y cuando se le comunique a las partes de conformidad con los procedimientos de transmisión de información previstos en el artículo 13 de la Convención.
2.-Además de que las partes no permitirán la exportación de desechos peligrosos y otros desechos si el Estado de Importación no da su consentimiento por escrito a la importación.

Cada una de las partes involucradas en el movimiento de desechos tomarán las siguientes medidas:

a- Reducir al mínimo la generación de desechos.

A este respecto, la UE ya había establecido por un lado, la denominada “prevención a través de tecnologías”, es decir, el desarrollo de tecnologías limpias (no contaminantes y que produzcan pocos o ningún residuo), éste se programa por medio de:

- los códigos de buena práctica y las ayudas a proyectos de demostración (refuerzo del programa ACE - acciones comunitarias para el medioambiente -, establecido por los reglamentos 1872/84/CEE y 2242/87/CEE.
- una red de información en materia de tecnologías ambientales (red NETT).
Y por otro lado, la “prevención a través de productos”, con el desarrollo de los productos limpios (que por su fabricación, uso o eliminación final, contribuyen a disminuir la cantidad, la nocividad de los residuos y los riesgos de contaminación) se prevé mediante:
- el etiquetado “ecológico” de los productos (en relación con un concepto integral de información sobre la calidad de los productos y su comportamiento en el medioambiente).
- el estudio relativo a la posibilidad de añadir exigencias ecológicas en los pliegos de condiciones del suministro de productos.

Por otro lado, de acuerdo con el Parlamento Europeo, conviene prever además:

- la prohibición de los productos con efectos muy negativos.
- la creación de impuestos que penalicen la producción excesiva de residuos.
- el establecimiento de incentivos fiscales que promuevan las producciones limpias.

b- Establecer instalaciones adecuadas de eliminación para el manejo ambientalmente racional de los desechos peligrosos y otros desechos.

c- Velar por que las personas que participen en el manejo de desechos adopten las medidas necesarias para impedir que ese manejo origine alguna contaminación, y en el caso de que se produzca ésta, se reduzca al mínimo las consecuencias sobre la salud humana y el medio ambiente.

d- No permitir la exportación de desechos peligrosos y otros desechos a un Estado o grupo de Estados pertenecientes a una organización de integración económica y/o política que sean partes, particularmente a países en desarrollo, que hayan prohibido en su legislación las importaciones de estos desechos.

e- Impedir la importación de desechos peligrosos y otros desechos si se tiene razones para creer que tales desechos no serán sometidos a un manejo ambientalmente racional.

f- Cooperar con otras partes y organizaciones interesadas a fin de mejorar el manejo ambientalmente racional de esos desechos e impedir su tráfico ilícito.

Las partes consideraron que el tráfico ilícito de desechos peligrosos y otros desechos es delictivo. Por lo tanto, toda parte adoptaría las medidas jurídicas, administrativas y de otra índole que sean necesarias para aplicar y hacer cumplir las disposiciones del Convenio
“ninguna parte permitirá que los desechos peligrosos y otros desechos se exporten a un Estado que no sea parte o se importen de un Estado que no sea parte”.
Las partes acordaron no permitir la exportación de desechos peligrosos y otros desechos para su eliminación en la zona situada al sur de los 60º de latitud sur, sean estos desechos o no objeto de un movimiento transfronterizo.

Además, TODA PARTE:

Prohibirá a todas las personas sometidas a su jurisdicción nacional el transporte o la eliminación de desechos peligrosos y otros desechos, a menos que se esté autorizado para esto.
Exigirá que todos los desechos peligrosos y otros desechos que sean objeto de un movimiento transfronterizo se embalen etiqueten y transporten de conformidad con los reglamentos y normas internacionales generalmente aceptados y reconocidos en materia de embalaje.

Las partes tomarán las medidas apropiadas para que sólo se permita el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos si:

I.- El Estado de exportación no dispone de la capacidad técnica ni de los servicios requeridos o de lugares de eliminación adecuados a fin de eliminar los desechos de que se trate de una manera racionalmente eficiente.

II.- Los desechos son necesarios como materias primas para las industrias de reciclado o recuperación en el Estado de importación.
En ninguna circunstancia podrá transferirse a los Estados de importación o de tránsito la obligación que sólo incumbe a los Estados generadores de desechos, en relación a que tales desechos sean manejados en forma ambientalmente racional.
Nada de lo dispuesto en el Convenio impedirá que una parte imponga exigencias adicionales, siempre y cuando estas estén de acuerdo con las disposiciones del Convenio, así como con las normas del derecho internacional, a fin de proteger mejor la salud humana y el medio ambiente.
Así mismo, las partes se comprometieron a estudiar periódicamente las posibilidades de reducir la cuantía y/o el potencial de contaminación de los desechos peligrosos y otros desechos que se exporten a otros Estados, y en particular a países en desarrollo.
En relación a los movimientos transfronterizos entre las partes (11), cabe destacar que el Estado de exportación notificará por escrito, o exigirá al generador o al exportador que notifique por escrito, y por conducto de autoridad competente del Estado de exportación, a la autoridad competente de los Estados interesados cualquier movimiento transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos.
Esta notificación será escrita en el idioma del Estado de importación; y sólo será necesario enviar una notificación a cada Estado interesado.
El Estado de importación responderá por escrito al notificador, consintiendo el movimiento con o sin condiciones, rechazando el movimiento o pidiendo más información.

El Estado de exportación no permitirá que el generador o el exportador inicie el movimiento transfronterizo hasta que haya recibido confirmación por escrito de que:
A.- El notificador ha recibido el consentimiento escrito del Estado de importación.
B.- El notificador ha recibido del Estado de importación confirmación de la existencia de un contrato entre el exportador y el eliminador en el que se estipule que se deberá proceder a un manejo ambientalmente racional de los desechos en cuestión.

Todo Estado de tránsito acusará prontamente recibo de la notificación al notificador. Posteriormente podrá responder por escrito al notificador, dentro de un plazo de 60 días, consintiendo el movimiento con o sin condiciones, rechazando el movimiento o pidiendo más información.
Las partes exigirán que toda persona que participe en un envío transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos firme el documento relativo a ese movimiento en el momento de la entrega o de la recepción de los desechos.
Así mismo se exigirá que el eliminador informe tanto al exportador como a la autoridad competente del Estado exportador de que ha recibido los desechos en cuestión, y a su debido tiempo de que se ha concluido la eliminación de conformidad con lo indicado en la notificación.
El Estado de importación o cualquier Estado de tránsito que sea parte podrá exigir que todo movimiento transfronterizo esté cubierto por un seguro, fianza u otra garantía.

En relación a la obligación de reimportar (12), cabe señalar que cuando un movimiento transfronterizo de desechos para el que uno de los Estados haya dado su consentimiento de conformidad con lo dispuesto por el Convenio no se pueda llevar a término de conformidad con las condiciones del contrato, el Estado de exportación velará por que los desechos en cuestión sean devueltos al Estado de exportación por el exportador.
Se considerará Tráfico Ilícito (13) cuando:

Se realice algún movimiento transfronterizo de desechos sin:

a.- notificación a todos los Estados interesados, conforme a las disposiciones del Convenio.
b.- el consentimiento de un Estado interesado.
c.- con el consentimiento obtenido de un Estado interesado mediante falsificación, falsas declaraciones o fraude.
d.- de manera que no corresponda a los documentos en un aspecto esencial.
e.- que entrañe eliminación deliberada de los desechos en contravención de lo dispuesto por el Convenio y de los principios generales del derecho internacional.

En el caso de que un movimiento transfronterizo de desechos sea considerado como tráfico ilícito; en consecuencia, el Estado de exportación velará por que dichos desechos sean:

1.-devueltos por el exportador o generador al Estado de exportación, y si esto no fuere posible;
2.-eliminados de otro modo de conformidad con las disposiciones del Convenio, de manera ambientalmente racional, en un plazo de 30 días contados a partir de que el Estado de exportación haya sido informado del tráfico ilícito.
Cuando la responsabilidad por el tráfico ilícito no pueda ser atribuible al exportador o generador ni al importador o eliminador, las partes interesadas cooperarán para garantizar que los desechos de que se traten se eliminen lo antes posible de manera ambientalmente racional en el Estado de exportación, importación o en cualquier otro lugar que sea conveniente.

Es por eso que cada parte promulgará las disposiciones legislativas nacionales adecuadas para prevenir y castigar el tráfico ilícito.
En relación a la cooperación internacional (14), cabe destacar que el Convenio dispone que las partes, cuando se solicite, deberán proporcionar información sobre una base bilateral o mutilateral, todo esto con miras a promover el manejo ambientalmente racional de los desechos peligrosos y otros desechos, incluida la armonización de normas y prácticas técnicas para el manejo adecuado para el manejo de desechos.
Además deberán las partes cooperar en la vigilancia de los efectos del manejo de los desechos peligrosos sobre la salud humana y medio ambiente.
Del mismo modo, cooperar en el desarrollo y la aplicación de nuevas tecnologías que generen escasos desechos, y a lograr métodos más eficaces y eficientes para su manejo ambientalmente racional; y cooperar en la transferencia de tecnología y los sistemas de administración relacionados con el manejo ambientalmente racional de los desechos.

Respecto a los acuerdos bilaterales, multilaterales y regionales (15), la convención dispone que las partes podrán concretar arreglos o acuerdos ya sean bilaterales, multilaterales o regionales sobre el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos, con partes o con Estados que no sean partes, siempre y cuando que dichos acuerdos no menoscaben el manejo ambientalmente racional de los desechos que estipula el convenio.
Sin embargo, se ha solicitado a los delegados de la Convención de Basilea en repetidas ocasiones, que eliminen una laguna legal, y que consiste en autorizar la firma de tratados bilaterales y multilaterales entre las partes contratantes y las partes no contratantes. Estos tratados no necesitan conformarse a las provisiones previstas por la Convención; si la Convención autoriza las partes contratantes a enviar desechos a partes no contratantes , entonces las provisiones previstas por la Convención serán de toda evidencia fácilmente ignoradas.
La Convención prevé que las partes cooperen con miras a adoptar cuanto antes un protocolo que establezca las normas y procedimientos referentes a la responsabilidad e indemnización de los daños resultantes del movimiento transfronterizo y la eliminación de los desechos (16).
Las partes velarán por que, cuando llegue a su conocimiento, se informe inmediatamente a los Estados interesados en el caso de un accidente ocurrido durante los movimientos transfronterizos de desechos o su eliminación, que pueda presentar riesgos para la salud humana y el medio ambiente en otros Estados (17).

Las partes convienen que deben establecerse centros regionales de capacitación y transferencia de tecnología con respecto al manejo de desechos peligrosos y otros desechos y a la reducción al mínimo de su generación.
Es por eso que las partes examinarán la conveniencia de establecer un fondo rotatorio para prestar asistencia provisional, en situaciones de emergencia, con el fin de reducir al mínimo los daños debidos a accidentes causados por el movimiento transfronterizo y la eliminación de desechos peligrosos y otros desechos (18).

Cualquiera de las partes podrá proponer enmiendas al Convenio, donde se tendrán en cuenta en esas enmiendas entre otras cosas, las consideraciones científicas y técnicas pertinentes (19).
Los expertos consideran que la siguiente parte, es una de las más importante del Convenio, por que de no contar con un fiable DRM (20), es decir mecanismo de solución de controversias, las partes no se verán obligadas a honrar su compromisos (en el presente convenio). Y es por eso que si se suscita una controversia entre partes en relación con la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención o de cualquiera de sus protocolos, las partes tratarán de resolverla mediante la negociación o por cualquier otro medio pacífico a su elección.
Si las partes interesadas no pueden resolver la controversia por estos medios, y si las partes así lo acuerdan, la controversia se someterá a la Corte Internacional de Justicia o a Arbitraje (en las condiciones dispuestas en el anexo VI). Aunque es necesario señalar que si las partes no lo acuerdan de esta forma, invariablemente la controversia se someterá ya sea al Corte Internacional de Justicia, o al Arbitraje establecido en el anexo VI, en virtud de que desde el momento en que las partes ratificaron, aceptaron, aprobaron o confirmaron el Convenio, reconocen de pleno derecho que los competentes para conocer de las controversias derivadas del Convenio sean la Corte Internacional de Justicia o el arbitraje establecido en el anexo VI.

El anexo VI del Convenio contiene disposiciones muy importantes, pues tratan de dar una igualdad de oportunidades en el proceso tanto al demandante como al demandado, además de prever la posibilidad de la participación de un tercero, siempre y cuando éste tenga un interés jurídico. Este proceso cuenta con las siguientes partes:
1.- El demandante notificará a la Secretaría que las partes se someten al arbitraje, ya sea por que así lo han acordado o por que así lo impone el Convenio de Basilea; además se indicarán los artículos objeto de controversia.
Posteriormente la Secretaría comunicará las informaciones recibidas a todas las partes en el Convenio.
2.- El tribunal arbitral estará compuesto por tres miembros; cada una de las partes designará a uno de ellos y entre los dos se designará un tercero, el cual funcionará como presidente, éste no deberá tener relación alguna con las partes en disputa, ya sea por nacionalidad, residencia o cualquier otra.
Si dos meses después de haberse designado al segundo árbitro no se ha nombrado al presidente, el Secretario General de la ONU a petición de cualquiera de las partes en disputa, lo hará en un plazo de dos meses.
Si dos meses después de la recepción de la demanda, una de las partes en controversia no ha nombrado un árbitro, la otra parte podrá dirigirse al Secretario General de la ONU, quien designará el presidente del tribunal arbitral en un plazo de dos meses; posteriormente el presidente se dirigirá a la parte que no ha designado árbitro para que lo haga en un plazo no mayor de dos meses. De persistir la falta de designación de árbitro por una parte, el presidente del tribunal se dirigirá al Secretario General de la ONU quien procederá a nombrarlo en un plazo de dos meses.
3.- Toda parte que tenga interés jurídico en la controversia y que pueda resultar afectada con el laudo arbitral, podrá intervenir en el proceso previo consentimiento del tribunal.
4.- El laudo que emita el tribunal arbitral, será de conformidad con el derecho internacional y en las disposiciones del Convenio. Este laudo será emitido en un plazo de cinco meses, pudiendo ampliarse este plazo por cinco meses más.

Las características del laudo son: que debe de estar motivado, es firme y obligatorio para las partes en controversia. En caso de que el laudo diere lugar a una controversia derivada de su interpretación o ejecución, éste podrá ser sometido por cualquiera de las partes al tribunal arbitral que lo haya emitido, pero si eso no fuera posible, será a otro tribunal que deberá ser constituido de la misma forma que el primero.
Al parecer, para algunos especialistas El Convenio de Basilea, firmado en marzo de 1989, es producto de la guerra fría; pues el término “países en vías de desarrollo”, utilizado a lo largo del texto del Convenio, ya no incorpora de forma adecuada a todas las regiones del mundo que se encuentran vulnerables por motivación económica, ante el vertido transfronterizo de desechos tóxicos. Antes de 1989, las barreras económicas y políticas entre el oeste y el este dieron inicio a una prohibición de hecho del comercio de desechos entre regiones, tal fue el caso de Alemania, que una vez reunificada, los desechos corrían de occidente al este del nuevo país. Así también ocurrió con Rusia, Polonia, Ucrania, Hungría etc.
Así es, que el tema de prohibir todos los envíos de desechos a todos los países NO MIEMBROS DE LA OCDE antes que a países EN VIAS DE DESARROLLO tiene todas las probabilidades de convertirse en un punto central de discusión. Será en efecto una victoria pírrica si se prohiben las exportaciones de desechos destinados al sur, mientras a Europa Occidental se le permite seguir arrojando sus desechos tóxicos al ya deteriorado medio ambiente de Europa del Este.
El Papa Juan Pablo II, el 22 de octubre de 1993, en Roma, lo dijo claro: “Es un abuso grave y una ofensa contra la solidaridad de la humanidad cuando las iniciativas de la industria sacan provecho de las economías y legislaciones débiles de los países pobres mediante la exportación de tecnologías sucias y desechos que deterioran el medio ambiente y la salud de la población”.
Con el cierre de las últimas válvulas de escape para los desechos peligrosos del norte, sacará provecho la comunidad entera, tanto el norte y el sur, como el este y el oeste con la posibilidad de entrar al próximo siglo con la idea de exportar los mejores productos del desarrollo tecnológico en lugar de exportar peores productos derivados. (21)

Según Greenpeace, unas de las principales imperfecciones de la Convención de Basilea son:
1.-No existe provisión alguna que prohiba cualquier tipo de comercio de desechos, con excepción de la Antártida.
2.-La notificación previa no puede funcionar en un mundo donde “venenos del rico pueden ofrecerse como remedios a corto plazo para la miseria del pobre”.
3.-La Convención puede ser circunvenida a través de tratados bilaterales o multilaterales o acuerdos negociados con partes no contratantes con la advertencia “no menos perjudicial para el medio ambiente”.
4.-No existen provisiones de responsabilidad.

Dicho en otras palabras, unas de las debilidades del Convenio, son :
1.-Son permitidas las exportaciones hacia los países no firmantes. El Convenio puede ser eludido gracias a acuerdos bilaterales o multilaterales, o gracias a acuerdos negociados con países no firmantes que corresponden a la notificación ” no menos seguros para el medio ambiente (art. 11)”.
2.-Provisiones de responsabilidad. Todavía no existía alguna provisión respecto a los problemas de responsabilidad jurídica (art. 12).

El 25 de marzo de 1994, en Ginebra Suiza, las 65 partes que asistieron al Convenio de Basilea, dieron un paso histórico, sin precedentes, al adoptar por consenso una decisión que prohibe en forma total todo movimiento transfronterizo de desechos peligrosos desde los 24 países industrializados ricos de la OCDE, (y en la cual México se unió en abril de 1994) hacia otros Estados que no sean miembros de la OCDE.
Para muchos, la prohibición de Basilea de hecho encierra dos victorias. La primera es obvia: poner fin al triste capítulo de la industrialización durante el cual las industrias de los países ricos podían explotar las débiles regulaciones y la infraestructura de los países pobres y evitar la responsabilidad de minimizar los desechos y los peligros en sus propios países.

La posición de los Estados Unidos en la Convención era la de minar la prohibición; cuestión que sorprendió a muchas delegaciones, pues solamente unas semanas antes la Administración de Clinton anunció que apoyaba una prohibición total de las exportaciones estadounidenses de desechos peligrosos a todas las naciones fuera de Norteamérica Canadá y México, con excepciones solamente en casos extremos para los que sería necesario el permiso a nivel presidencial. (22)

En síntesis, la decisión final del Convenio de Basilea del 25 de marzo de 1994, destaca los siguientes acuerdos:

1.- Decide prohibir en forma inmediata todos los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos que estén destinados a la eliminación total desde Estados de la OCDE hacia Estados no miembros de la OCDE.
2.- Decide eliminar para el 31 de diciembre de 1997, y prohibir a partir de esa fecha, todos los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos destinados al reciclaje o a operaciones de recuperación desde Estados de la OCDE hacia Estados no miembros de la OCDE.
3.- Decide además que cualquier Estado NO-OCDE, que no posea una prohibición nacional para la importación de desechos peligrosos y que permita la importación, desde Estados de la OCDE, de desechos peligrosos para el reciclaje o para operaciones de recuperación (hasta el 31 de diciembre de 1997), debe informar al Secretariado del Convenio de Basilea que permitirá la importación desde un Estado de la OCDE de desechos peligrosos para el reciclaje o para operaciones de recuperación. Especificando las categorías de desechos peligrosos que son aceptables para la importación; las cantidades que serán importadas, el proceso específico de reciclaje/recuperación que será utilizado, y el destino/eliminación final de los residuos que se deriven de las operaciones de reciclaje/recuperación.

Los desechos a que se refiere la resolución son “desechos peligrosos” como los define el Convenio. No incluye “otros desechos” enlistados por el Convenio, tales como desechos domésticos, como tampoco los desechos no peligrosos, como el papel y el vidrio, o chatarra de metales no tóxicos y sin contaminar.
La prohibición no afecta a los movimientos entre fronteras de países NO-OCDE a OCDE, NO-OCDE a NO-OCDE, y de OCDE a OCDE. Sin embargo, en la actualidad, cuando los desechos son calificados como peligrosos, su exportación para el reciclaje a países no miembros de la OCDE invariablemente supone dos cosas:
1) Un engaño total y un pretexto para la exportación, sin que ocurra algún reciclaje.
2) Una operación que intoxica a trabajadores y el medio ambiente y meramente perpetúa las prácticas habituales de las empresas que producen desechos de manera intensiva. (23)

Todo lo anterior, desencadenó que del 18 al 22 de septiembre de mil novecientos noventa y cinco se realizara la tercera reunión de la conferencia de las partes de la Convención de Basilea sobre el control transfronterizo de desechos peligrosos y su destrucción, donde encontramos la decisión III-1 relativa a la enmienda de la Convención en la que se hace memoria que en la primera reunión de la conferencia de las partes sobre la Convención de Basilea que solicitó en ese entonces los envíos de desechos peligrosos de países industrializados a países en desarrollo; se inserta el nuevo párrafo 7 bis (de la Convención de Basilea): RECONOCIENDO QUE EL MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE DESECHOS PELIGROSOS, ESPECIALMENTE A PAISES EN DESARROLLO, TIENE UN ALTO RIESGO DE NO SER MANEJADO DE UNA MANERA AMBIENTALMENTE RACIONAL COMO ES REQUERIDO EN ESTA CONVENCION; se insertó un nuevo artículo 4A:

1.- Cada parte listada en el anexo VII debe prohibir todo movimiento transfronterizo de desechos peligrosos que están destinados a operaciones de acuerdo al anexo IV A, a Estados no listados en el anexo VII.
2.- Cada parte listada en el anexo VII debe eliminar para el 31 de diciembre de 1997, y prohibir hasta esa fecha, todo movimiento transfronterizo sobre el artículo 1 (i) (a) de la Convención que sea destinada para operaciones de acuerdo al anexo IV B a Estados no listados en el anexo VII tales movimientos transfronterizos no serán prohibidos a menos que los desechos en cuestión sean caracterizados como peligrosos sobre la Convención. (24)

Dicho en otras palabras, la modificación propuesta dispone que los países listados en el anexo VII del Convenio, entre los cuales se encuentra México por ser parte de la OCDE, prohibirán las exportaciones de desechos peligrosos hacia los países que no están incluidos en ese anexo.
Ello no genera conflictos respecto del TLCAN, puesto que tanto los Estados Unidos como Canadá están incluidos en el anexo referido, por lo que podrán pactar el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos, de acuerdo con las demás disposiciones del Convenio. Respecto de los miembros de la OMC que también sean parte del Convenio de Basilea, no obstante que la modificación implica restricciones a la exportación que estarían prohibidas conforme al artículo XI del GATT de 1994, por tratarse la modificación de un acuerdo entre tales países que, además, es posterior en tiempo, prevalecerá sobre las disposiciones del artículo XI citado; sin embargo, la modificación acordada podría resultar incompatible con la OMC, en la medida que se imponga una restricción a la exportación a un miembro que no sea parte del Convenio de Basilea.

Finalmente, llama la atención que la reforma establezca la obligación de prohibir las exportaciones, siendo que el texto del artículo 4(1)(a) del Convenio de Basilea es potestativo, lo cual resta flexibilidad a las partes para pactar el movimiento transfronterizo de desechos peligros en el futuro y lo obligaría a suscribir acuerdos en los términos del artículo 11 del Convenio. (25)
Precisamente, “cuando comenzó el semestre de la presidencia española en la Unión Europea, se sabía que existían numerosos problemas que resolver; unos de los aspectos donde se puede hacer un balance positivo fue en los concernientes al medio ambiente. Es por eso que la Unión Europea ha mantenido las posiciones más avanzadas en la defensa ambiental, además de que los temas ambientales planteados inicialmente por la presidencia española ya han sido resueltos.

Durante esos seis meses se celebró la III Conferencia de las Partes del Convenio de Basilea, como anteriormente se expuso. La actitud decidida de la Unión Europea consiguió una prohibición de la exportación de residuos peligrosos, extendiendo su ámbito incluso a la valorización. El Consejo de Ministros de octubre aprobó por unanimidad esta propuesta de modificación, incluyendo en el acervo comunitario la prohibición del transporte transfronterizo de residuos peligrosos”. (26)

Mientras tanto, “la regulación sobre exportación e importación de ciertas sustancias peligrosas” (Nº 2455/92), del Consejo Europeo, pronunciada el 29 de noviembre de 1992, remplazaba la regulación (Nº 1734/92) con nuevas condiciones para los exportadores de sustancias químicas, que consisten en cumplir con las leyes que prohiben la importación de productos tóxicos en otros países. Esta regulación igualmente pondrá en práctica el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (UNEP) y el Procedimiento de Consentimiento Previa Información de la Organización Mundial para la Alimentación y la Agricultura (FAO). Este procedimiento se basa en el principio de que los envíos internacionales de substancias químicas prohibidas o severamente limitadas no deberían hacerse sin el acuerdo del país importador.
Ahora bajo la ley comunitaria, si un país ha informado a UNEP o a la FAO que las importaciones de sustancias químicas PIC son prohibidas, los exportadores de la Comunidad deberán actuar de acuerdo con esta decisión y los países miembros de la CEE deberán tomar acciones legales o administrativas (27) adecuadas, en el caso de infracción de esta ley.

En los casos donde los países importadores permiten las importaciones de sustancias químicas PIC u otras sustancias químicas cuyo uso ha sido limitado o prohibido en la Comunidad, los exportadores deberán enviar una notificación a las autoridades importadoras explicando por qué han prohibido o limitado dichas sustancias, suministrando información sobre los peligros del producto y las precauciones que habrían de usarse al tomarlo.
Tanto en la nueva legislación como en la antigua, la notificación se hace solamente “15 días previos al envío”. El país no necesita reconocer la notificación por medio de recibo y sólo se requiere de una notificación para el primer envío.
A la fecha no se ha desarrollado una lista de sustancias químicas sometidas al procedimiento PIC internacional. Esta lista debía incluirse en el anexo II de la nueva regulación. En realidad, este anexo II aún no ha sido adoptado y sigue siendo una hoja virgen. Esto significa que el procedimiento PIC no tiene fuerza legal y esto a pesar de que la nueva regulación haya estado en vigencia desde finales de 1992. (28)

En definitiva, podríamos concluir lo siguiente:

Los negociadores de la Convención de Basilea, acordaron la adopción de la prohibición limitada, misma que no permite a las partes de la Convención comerciar desechos peligrosos con Estados que no sean Parte. Es decir, el artículo 4 párrafo 5 de la Convención, estipula que “los Estados Parte no deben permitir la exportación de desechos peligrosos hacia Estados que no sean Parte de la Convención; o la importación de desechos procedentes de Estados que no sean Parte”; sin embargo, el tránsito de desechos a través de Estados que no son Parte de la Convención no está incluida en esta prohibición.
Para tal caso, se cree necesario que se incluya en la Convención de Basilea las disposiciones aplicables para establecer una prohibición limitada cuando se trate de un tránsito de desechos a través de Estados que no sean Parte de la Convención.
El envío de desechos para el reciclaje es a menudo otra manera de evitar la responsabilidad para minimizar los desechos en la fuente de generación. Al evitar esta responsabilidad con miras a incrementar las ganancias, tal movimiento frena la introducción de tecnologías no contaminadoras en las empresas generadoras de desechos.

Es entonces claro, que los gobiernos deberían incentivar económicamente a aquellas empresas generadoras de desechos, cuando realicen inversiones tendientes a minimizar la generación de desechos.
La responsabilidad derivada de un tráfico ilegal de desechos a la luz del Convenio de Basilea, va más allá en regular la actuación independiente de cada Estado; es decir, “el Estado de exportación es responsable de las acciones del exportador y del generador; y el Estado de importación es responsable de las acciones del importador y del destructor”. Así, “el Estado responsable de un tráfico ilegal tiene la obligación de asegurar la destrucción de los desechos en cuestión, de acuerdo a las provisiones de la Convención, por medio de la reimportación hacia el Estado de exportación u otro, dentro de los 30 días después de recibir la información del tráfico ilegal”.
Si la responsabilidad no puede ser asignada al generador, exportador, importador o destructor, los Estados involucrados en el tráfico deben de cooperar asegurando la destrucción de los desechos con medidas medioambientales. Aquí no se da un tiempo específico, pero la destrucción debe de ser lo antes posible; pues tanto el Estado exportador como el importador son conjuntamente responsables por la ilegalidad del movimiento, y por lo tanto deben de cooperar en la destrucción de los desechos.

En ese orden de ideas, se considera importante que cuando con motivo de un tráfico ilegal de desechos, se de el supuesto de la reimportación, ésta solamente debe de realizarse hacia el Estado de exportación y no a otro Estado diferente. Por otro lado, cuando no sea posible asignar la responsabilidad de un traslado de desechos de forma ilegal a los Estados involucrados, es necesario establecer un tiempo límite para que en manera conjunta las partes involucradas aseguren la destrucción de los desechos de acuerdo con las medidas ambientales pertinentes.
Respecto a los acuerdos bilaterales, multilaterales y regionales, la Convención de Basilea dispone que las partes podrán concretar arreglos o acuerdos sobre el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos, con partes o con Estados que no sean parte. Así es que, el que se permita la celebración de acuerdos por separado con Estados no miembros de la Convención, podría poner en riesgo el debilitado concepto de prohibición limitada, además de que se podrían burlar los estándares de protección estipulados por la Convención; toda vez, que no sería posible verificar la calidad de tales acuerdos.

En virtud de lo anterior, sería oportuno que se modifique la disposición donde se permitan los acuerdos bilaterales o multilaterales con partes o con Estados que no sean parte, de manera tal que éstos acuerdos o arreglos estén monitoreados por la UNEP, y así se garanticen que estos acuerdos no menoscaben el manejo ambientalmente racional de los desechos que estipula el Convenio.
Respecto de la enmienda hecha a la Convención de Basilea en la tercera reunión de las partes, celebrada en Ginebra, Suiza, del 18 al 22 de septiembre de 1995; y donde se acordó que los países listados en el anexo VII del Convenio, entre los cuales se encuentra México, por ser parte de la OCDE, prohibirán las exportaciones de desechos peligrosos hacia los países que no están incluidos en ese anexo.
Ello no genera en primera instancia conflictos respecto del TLCAN, puesto que tanto los Estados Unidos como Canadá están incluidos en el anexo referido, por lo que se podrá pactar el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos, de acuerdo con las demás disposiciones del Convenio.
Respecto de los miembros de la OMC que también sean parte del Convenio de Basilea, no obstante que la modificación implica restricciones a la exportación que estarían prohibidas conforme al artículo XI del GATT de 1994, por tratarse la modificación de un acuerdo entre tales países, que además, es posterior en tiempo, prevalecería sobre las disposiciones del artículo XI citado. Sin embargo, la modificación acordada podría resultar incompatible con la OMC, en la medida que se imponga una restricción a la exportación a un miembro que no sea parte del Convenio de Basilea.
Además, llama la atención que la reforma establezca la obligación de prohibir las exportaciones, siendo que el texto del artículo 4(1)(a) del Convenio de Basilea es potestativo, lo cual resta flexibilidad a las partes para pactar el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos en el futuro y obligaría a suscribir acuerdos en los términos del artículo 11 del Convenio.

Aunado a lo anterior, es necesario señalar las siguientes consideraciones:

Si México ratifica la multicitada enmienda e impone una prohibición a las exportaciones de ciertos desechos a países que no sean miembros de la OCDE, técnicamente podría éste (México) ser susceptible de un reto ante ya sea la WTO (Gatt de 1994 sobre Comercio y Servicios) o el grupo del G3. Y es que si la enmienda del Convenio de Basilea es interpretada para cubrir las importaciones de desechos peligrosos para propósitos de tránsito a través de México a países no miembros de la OCDE para su confinamiento o reciclaje, México podría también de ser demandado sobre los términos del TLCAN.
Es cuestionable que México podría, en la práctica, ser demandado sobre uno o más de estos acuerdos; a la fecha, las restricciones comerciales tomadas en virtud de “acuerdos multilaterales ambientales” (Multilateral Environmental Agreement), no han sido retados sobre la OMC/WTO (o su predecesor, el Gatt de 1947) o el TLCAN. Como sea, esto no significa que los países no miembros de la OCDE con nueva tecnología y capacidad para el confinamiento o reciclaje de residuos peligrosos, no hayan decidido retar tales acciones.

Muchos factores podrían influir en la decisión de un país para iniciar un reto, incluyendo:
- Ya sea si éste es signatario de uno o más de los siguientes acuerdos; OMC, G3, o TLCAN.
- Ya sea si ratificó la Convención de Basilea de 1989, o si también ratificó su enmienda de 1995.
- La naturaleza de sus relaciones comerciales con México, y sus intereses económicos.
- El efecto de la enmienda de 1995 en su industria doméstica.
- Si se apoyó la adopción de la enmienda de 1995.
- Si mantiene una prohibición a las importaciones de desechos peligrosos, sujetos a la enmienda de 1995.

Ahora bien, si se realiza el reto, unos posibles argumentos de México para defenderse dependerían sobre;
- El acuerdo comercial controvertido.
- Si la enmienda de 1995 representó un amplio consenso multilateral.
- Las conclusiones de los signatarios del acuerdo comercial, comités y grupos de trabajo buscando una solución al conflicto de cómo las acciones emprendidas sobre el “multilateral environmental agreement” relativos a las excepciones ambientales incluidas en los acuerdos.
- Si el país demandante ha ratificado uno o más; la Convención de Basilea y su enmienda.

Un ejemplo de lo anterior, sería si México fuera demandado por un país miembro de la OMC que:
- Si el país es o no miembro de la OCDE,
- Si el país es parte de la Convención de Basilea,
- Si el país ratificó la enmienda de 1995;

La prohibición a la exportación sería encontrada inconsistente con el GATT artículo XI. En su defensa, México podría argumentar que la prohibición es justificable sobre el GATT en su artículo XX; y que al ratificar la enmienda de 1995 el país demandante suspendió sus derechos emanantes de la OMC (y que la enmienda de 1995 sienta una preferencia o prioridad sobre el Acuerdo de la OMC).

De forma similar, si México fuera demandado por un país miembro de la OMC o del grupo G3 que:
- Es o no es miembro de la OCDE,
- No es parte de la Convención de Basilea, o si lo es, no ha ratificado la enmienda de 1995;
México podría argumentar que la prohibición de la exportación inconsistente con el GATT artículo XI (artículo 3-09 de el Acuerdo G3) es justificable sobre el GATT artículo XX (artículo 22-01 del Acuerdo G3). Como sea, no podrá argumentar que tal parte ha suspendido sus derechos que le conceden la OMC/GATT/G3.

Así las cosas, si un país parte del TLCAN demanda cuando:
- Es un país miembro de la OCDE.
- No es parte de la Convención de Basilea; y si lo es, si no ha ratificado la enmienda de 1995.

Si la enmienda fuere encontrada inaplicable a productos en tránsito, entonces, no podría haber sustento alguno para demandar con base al TLCAN. Sin embargo, si eso se aplica a tales productos y si México prohibe la importación de residuos peligrosos destinados a países no miembros de la OCDE (que evite ser país de tránsito), tal prohibición sería contraria al artículo 309 del TLCAN; el artículo 104 (que prevé que existencia obligaciones comerciales en acuerdos comerciales, mismos que estarán por encima del TLCAN) no podría ayudar a México tanto como la Convención de Basilea haya entrado en vigor para dos de las tres partes. Es más, México no podría argumentar que tal país ha suspendido sus derechos derivados del TLCAN.

De lo anterior se podrían sacar las siguientes consideraciones:
- Si México ratifica e implementa la enmienda de 1995, podrían haber razones técnicas para demandarlo con base en uno o más Acuerdos.
- Sin embargo, no es claro que de hecho México sea demandado (pues a la fecha, ningún signatario de un “multilateral Environmental Agreement” que haya implementado alguna medida restrictiva comercial ha sido demandado en base a un acuerdo comercial).
- Si México es demandado por un país en particular, dependerían factores específicos de ese país y de México.

- Si se demanda, dependiendo del demandante, México estaría disponible para defender su acción:
a.- Sobre alguna excepción de tales acuerdos.
b.- Argumentando que el demandante ha suspendido sus derechos sobre el acuerdo comercial en la materia (y que la enmienda de 1995, está por encima de la OMC).

Ahora bien, haciendo una evaluación de las implicaciones de la ratificación de la enmienda con respecto a: I.- La OMC, II.- El Acuerdo G3, III.- El TLCAN y IV.- Factores que podrían influir en una demanda.

I.- La OMC y las Implicaciones de la Ratificación.



Se debe de reconocer que una prohibición a la exportación impuesta por la enmienda de 1995, sería consistente con la OMC dependiendo de estatuto legal del quejoso de la OMC. Estos estatutos pueden propiciar diferentes argumentos dependiendo si ellos son:
a.- Estados parte de la OCDE y miembros de la Convención; además de que han ratificado la enmienda de 1995.
b.- Estados Parte de la OCDE y miembros de la Convención; y que no han ratificado la enmienda.
c.- Estados Parte de la OCDE que no son parte de la Convención.
d.- Estados que no son parte de la OCDE que son parte de la Convención y no han ratificado la enmienda.
e.- Estados que no son Parte de la OCDE que son miembros de la Convención y han ratificado la enmienda.
f.- Estados que no son parte de la OCDE y que no son parte de la Convención.
Por lo tanto, se aprecia que existen diferentes clases de miembros de la OMC.

A.- El GATT de 1994.



El GATT de 1994 se aplica a las medidas que regulan y afectan a los productos comerciales; de ahí, que la pregunta inicial es si los desechos peligrosos son PRODUCTOS de acuerdo al significado del GATT. Este acuerdo no define el término “producto”, y ningún panel del GATT de 1947 u OMC ha atendido el tema sobre si los desechos peligrosos son productos. Sin embargo, este tema como ya se comentó anteriormente ya ha sido resuelto por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, y aunque las jurisprudencias nacionales o supranacionales de algunas cortes no son obligatorias para los paneles de la OMC, éstas pueden ser consideradas útiles y como meros puntos de referencia.
En 1968 la Corte de Justicia Europea encontró que productos son “aquellos bienes que podrían ser valuados en dinero y que son susceptibles de ser sujetos a transacciones comerciales”. Esto sugiere que los desechos con un valor económico positivo (desechos destinados a reciclaje) podrían considerarse como productos, mientras que los desechos sin valor (desechos destinados a confinamiento) no lo son; tal interpretación podría tener implicaciones interesantes a la luz de la enmienda de 1995, respecto de los desechos destinados a operaciones de reciclaje y aquellos para su confinamiento o destrucción final.
Sin embargo, en 1992 (como ya se abordó con antelación) un caso involucró una prohibición de desechos peligrosos donde la ECJ encontró que todos los desechos eran bienes para los propósitos de la aplicación del artículo 30 del Tratado de Roma (que prohibe las medidas que restrinjan la libre circulación de bienes). La ECJ reconoció que “la distinción entre desechos reciclables y los no reciclables propiciaban serias dificultades en la aplicación práctica de los controles de frontera”; esta decisión sugiere que todos los desechos son productos cuando entran en comercio, y no importa si éstos tienen una valor positivo o negativo.
En resumen y teniendo en cuenta las consideraciones estimadas con anterioridad, se asume que aquellos desechos peligrosos que están sujetos a transacciones comerciales (por ejemplo un contrato para reciclaje o destrucción) constituye un PRODUCTO para los efectos del GATT de 1994.

Cuatro artículos del GATT son relevantes en este asunto:



1.-GATT, Artículo XI:1 (Eliminación General de Restricciones cuantitativas).



El artículo XI:1 del Gatt de 1994 prevé que no se mantendrán prohibiciones por un país miembro en la exportación o venta para exportación para cualquier producto destinado al territorio de cualquier otro país miembro. Aquí existen excepciones limitadas a esta regla, pero no se aplican en este caso. Generalmente una prohibición a la exportación de desechos peligrosos que pudiera ser destinada al territorio de otro país parte de la OMC podría ser contrario al artículo XI:1.

2.-GATT, Artículos I (Tratamiento a la Nación Más Favorecida) y XIII (Administración no discriminatoria de Restricciones Cuantitativas).



La obligación de no discriminar productos sobre la base de su origen está incorporado en varios artículos del GATT; los más relevantes son I:1 y XIII:1, sin embargo, surge la cuestión de cual de los dos deben aplicarse: La obligación general “MFN” del artículo I, o aquella más específica respecto a la prohibición de una importación o exportación del artículo XIII?.
a.- Artículo I del GATT ( Tratamiento General a la Nación Más Favorecida).
A primera instancia, pudiera aparecer que una prohibición de exportación de desechos peligrosos que distinga entre las exportaciones de desechos peligrosos de miembros de la OMC sobre la base de si son destinados a países miembros y no miembros de la OCDE, es una distinción que constituye discriminación, que es contraria al artículo I:1; sin embargo, se cuestiona que tal numeral sea aplicable en este caso.
El artículo I:1 aplica las obligaciones del MFN a una amplia variedad de medidas; en contraste, el artículo XIII aplica la obligación MFN (Most-Favoured-Nation) a específicos tipos de medidas - aquéllas que prohiben o restringen la importación o exportación de productos -. Existe un principio legal especial que regula y prevalece sobre aquellos de naturaleza general. Aplicando esta regla, si la medida cae dentro del panorama de un artículo más específico XIII:1, entonces se aplica el XIII:1 en vez del I:1.

La enmienda de 1995, requiere la imposición de una prohibición a la exportación; así las cosas, el artículo XIII:1 aplica la prohibición sobre exportaciones de productos destinados al territorio de miembros de la OMC. De ahí que, la prohibición a la exportación es como una medida que cae dentro de lo dispuesto por el artículo XIII:1 (más que del artículo I:1).

Este punto de vista es apoyado por los descubrimientos de los paneles del GATT de 1947; en la UE las restricciones sobre importaciones de manzanas desde chile, la parte en disputa argumentó que las restricciones cuantitativas eran inconsistentes con el artículo I:1. El panel concluyó que era más apropiado examinar el asunto a la luz del artículo XIII que trata de la administración no discriminatoria de restricciones cuantitativas más que el artículo I:1. De forma similar, el reporte del panel de 1989 dirigió la consistencia de las restricciones a las importaciones de la EEC:

El panel considera que es más apropiado examinar la consistencia de las medidas de la EEC sobre los principios de la nación más favorecida sobre el Acuerdo General en el contexto del artículo XIII… esta disposición trata sobre la administración no discriminatoria de restricciones cuantitativas…
Es más, existe la cuestión de si la restricción o prohibición sobre las exportaciones es el tipo de medida que contempla el artículo I:1; y es que no parece ser un derecho aduanal, cargo, o un derecho interno, reglamento o requerimiento del tipo contemplado en el artículo I:1. También, una prohibición a la exportación podría parecer algo más substancial que una mera formalidad conectada con la importación y exportación, y las reglas podrían ser interpretadas estrechamente para aplicarse a los reglamentos sobre tarifas o a las formalidades sobre importación y exportación.
Si este es un tema de el artículo I, se podría argumentar que una prohibición a la exportación aplicada solamente a los productos de ciertos países miembros de la OMC constituyen una ventaja, favor, privilegio o inmunidad negada a los productos de otros países de la OMC.

b.- Artículo XIII (Administración no Discriminatoria de Restricciones Cuantitativas).



El artículo XIII:1 en el principio MFN a las exportaciones prohibidas; obliga los miembros a no prohibir la exportación de productos de otros miembros, a menos que la exportación de tal producto sea similarmente prohibida en todos esos terceros países. Por lo tanto, una prohibición a la exportación podría ser inconsistente con el artículo XIII:1 si el producto en cuestión es parecido a otros productos, y la prohibición se aplica sólo a ciertos miembros.
Entonces si esto es aceptado, esos desechos peligrosos destinados para reciclaje o destrucción son productos, y es claro que bajo ciertas condiciones tales productos podrían ser considerados productos. Por ejemplo, respecto a envíos específicos de desechos, donde tales desechos pudieran ser enviados de un país de la OCDE a otro no parte de la OCDE, existe solamente un producto en cuestión. Es decir, si los productos en cuestión parecieran tales, entonces pudiera no darse por que el desecho destinado para el país de la OCDE es idéntico (de hecho, es el mismo producto), al desecho que no puede ser enviado a un país no OCDE. De ahí que no se pueda decir que todos los desechos peligrosos pudieran parecer productos en todo momento, aunque en algunas circunstancias pudiera parecer el caso.
Finalmente, la prohibición podría ser aplicable solamente en respecto de algunos no parte de la OCDE, pero no todos, miembros de la OMC y otros terceros países. Pues la prohibición se aplica solo a los productos destinados para ciertos miembros de la OMC y podría estarse ante una inconsistencia con el artículo XIII:1.





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