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Aborto Penalidad Leyes Iglesia parte 2 - Monografía



 
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Hipótesis del artículo 342 del Código Penal.



1) ABORTO CAUSADO CON VIOLENCIA:



A este tipo de aborto se refieren dos disposiciones; el artículo 342 Nº 1 y el artículo 343 del Código Penal. Ambas difieren sólo en el elemento subjetivo que anima al hechor. La acción consiste siempre en causar u ocasionar un aborto.
Por violencia debe entenderse no solamente la energía física que se despliegue sobre la mujer, sino conjuntamente con aquella, la intimidación o como señala Etcheberry, la fuerza moral. De acuerdo con esto, la amenaza o intimidación para vencer la resistencia de la mujer o para inducirla a causar su autoaborto quedan abarcadas en el concepto del aborto violento. Si bien en numerosos preceptos del Código la idea de violencia es separada de la de intimidación o amenazas ( arts. 138, 261 ), existen otros en que ello no sucede ( arts. 261 Nº 2, 494 ), de tal manera que no puede decirse que el sistema chileno haya adoptado un concepto unívoco de violencia. Sin embargo, es posible suponer que en la ley no está la equiparación de la conducta de aquel que para producir el aborto amenaza de muerte con un revólver a la mujer con el de que ésta sea engañada o simplemente ignore el tipo de maniobras que el agente está realizando, casos claros de aborto sin consentimiento.
La esencia de esta modalidad delictiva esta en forzar a la mujer física y moralmente, en obrar contra su voluntad. La forma de violencia física, sin embargo puede ser muy variada ( golpes, heridas, introducción forzada de instrumentos o substancias ), en cambio, si la mujer ha dado su anuencia, aunque para realizar el aborto se ejerza fuerza física, no se tratará de este aborto, sino del aborto consentido por la mujer.
En la figura del aborto violento se puede producir la muerte de la mujer o que ella como consecuencia del aborto, quede lesionada. En el primer caso, el sujeto activo, acepta la posibilidad que la mujer muera; como consecuencia del fin o propósito buscado.

LESIONES O MUERTE DE LA MADRE POR OBRA DE LA VIOLENCIA



Tanto en este caso como en el aborto violento no consentido se suscita el problema de la huella en el cuerpo, la salud o la vida de la madre, por obra de las violencias.
El punto no es complicado, si se trata de lesiones leves, en el sentido del diagnóstico médico, las lesiones leves en el sentido del art. 494 Nº 5 del Código Penal, no interesan aquí, ya que ellas resultarán absorbidas por el aborto violento que, ordinariamente lleva consigo alguna clase de lesión. Distinto es el caso si la mujer muere, queda mutilada o gravemente lesionada, por la violencia que el agente ha empleado para producirle el aborto. Las lesiones o la muerte de la mujer puede ser atribuible a dolo o culpa del agente.

Las lesiones o la muerte son atribuibles a dolo del agente



La tutela penal de la vida de la mujer incluye la del germen de vida incorporado a su cuerpo. No habría homicidio doloso en concurso con aborto doloso, sino un solo delito; homicidio, sin perjuicio que dentro de los márgenes del homicidio, el juez pueda tomar en cuenta el daño más intenso.
En lo concerniente, ahora, a las lesiones corporales que resultan de la acción abortiva, la solución no es tan clara. La tendencia dominante en la doctrina y jurisprudencia alemana es reconocer también un concurso aparente de leyes, pero en que la consunción operaría a la inversa que en el caso del homicidio, ya que serían las lesiones absorbidas por el aborto. Maurach sostiene que las dificultades que suscita.

EL caso en que la ley desplazada tenga prevista una pena más grave ha conducido a que la jurisprudencia en forma poco consecuente tome en cuenta el límite superior del tipo absorbido, lo que significaría estar reconociendo el consurso ideal. Maurach formalmente afirma para estos casos un concurso ideal.
En nuestro ordenamiento, podrían plantearse problemas similares a los que han enfrentado a la doctrina y jurisprudencia extranjera. Y la verdad es que las soluciones no son tan opuestas como parecen. Si bien se mira el art 75, que rige el concurso ideal de delitos, se funda también en un criterio de absorción, solamente que debe aplicarse la pena mayor asignada al delito más grave. Como, por otra parte, el consurso aparente resuelto a través del criterio de la absorción no es obstáculo para que se compute el disvalor desplazado, a través del art. 69, la única diferencia práctica que resulta de optar por el concurso aparente de leyes o por el consurso ideal de delitos es que el aumento de rigor será en un caso obligatorio y en el otro facultativo.
La solución más aceptada en nuestro ordenamiento, es la del concurso aparente de leyes. En otros términos, en el aborto violento quedarán absorbidas todas aquellas lesiones conceptualmente inherentes a la clase de violencia requerida para matar al feto. Los excesos dolosos, en cambio, no deben considerarse como acompañantes ordinarios de las violencias para causar el aborto, y si de esos excesos se sigue una lesión grave, este segundo disvalor no queda absorbido por el aborto doloso. Mientras que todo homicidio doloso incluye conceptual u ordinariamente la muerte del feto, y de ahí que el homicidio absorba al aborto, del mismo modo todo aborto violento supone determinadas lesiones, u ordinariamente acompañarán aquél, por lo que el aborto doloso violento absorbe esas lesiones. No acontece lo mismo si hay exceso, esto es, un mal trato que vaya más allá del dirigido a producir el aborto. Para tales casos que coinciden con las hipótesis de las lesiones gravísimas, mutilaciones y castración, la solución más concecuente parece ser la del concurso ideal. Todos estos problemas se suscitan si las lesiones o la muerte de la mujer embarazada, cubiertas por el dolo del agente pertenecen al contexto de una acción única. Distinto es el caso si completada la acción del agente, surge en éste la determinación de realizar una nueva acción, por ejemplo para borrar las huellas de su delito. Aquí habría un concurso material de delitos.

Las lesiones o la muerte son atribuibles a culpa del agente



Esta situación, provoca nuevas complicaciones. La Comisión Redactora, pensando más bien en el aborto consentido seguido de muerte, optó por solucionar el asunto con el consurso ideal. Desde antiguo esta interpretación fue objeto de críticas.

Pedro Fernández, señala que estos casos no quedan comprendidos en el concurso ideal, pues la muerte de la madre y el aborto, no son un hecho que constituya dos delitos, ni un medio necesario para cometer el otro. La muerte es un accidente desgraciado pero no es necesario.
Labatut, por su parte piensa que la expresión ” un solo delito ” que contempla el art. 75, que consagra el concurso ideal, se refiere a un solo hecho físico y no aquel que derive más de uno, como ocurre en esta figura. El actor debe querer, al menos como contingencia posible, el resultado muerte. La solución es atribuir el resultado muerte al de imprudencia temararia, es decir, aborto doloso en concurso con cuasidelito de homicidio.
Etcheberry, en cambio acepta el criterio propuesto por la Comisión Redactora sobre la concurrencia de un concurso ideal, para aborto malicioso y homicidio culposo, pero nada sugiere para la disyuntiva aborto doloso-lesiones culposas.
Politoff, Grisolía y Bustos, señalan que ni conceptual ni ordinariamente la muerte acompaña al aborto ni la culpa que lleve a este resultado, por lo tanto, la opinión es favorable a la tesis predominante del concurso ideal entre aborto doloso y homicidio culposo. Y en lo que respecta a las lesiones culposas, sostienen que ellas serán absorbidas por el aborto doloso violento en la medida en que las lesiones culposas sean de aquellas que ordinariamente siguen a las maniobras abortivas o la violencia en su caso.

2) ABORTO SIN CONSENTIMIENTO



Es la segunda modalidad de aborto causado por extraños. Aquí no se hace uso de la violencia, pero falta el consentimiento de la mujer; y la conducta del extraño o hechor debe ir dirigida a causar el aborto. El consentimiento de la mujer puede faltar por estar privada de la capacidad de prestarlo, como también por la existencia de un vicio que resta valor a su aquiescencia. Falta igualmente el consentimiento de la mujer cuando ésta consiente, no en la muerte del feto, sino en ingerir substancias, sufrir las maniobras o violencias, pero ignorante de la posible consecuencia de muerte del feto. El consentimiento, para que pueda decirse que lo hay, debe referirse específicamente a éstas últimas circunstancias.
También falta el consentimiento cuando se encuentra privada de sentido, si carece de comprensión sobre la índole de las maniobras o si se le engaña, en el caso de amenaza con males morales y en general en todo caso en que la voluntad por cualquier razón esté ausente o viciada. Esto no significa reproducir la teoría civil de los vicios del consentimiento, debiendo determinarse la tipicidad de la conducta en cada caso concreto. En general el consentimiento prestado por una enajenada mental será irrelevante, aun cuando en algunos casos límites pueda admitirse su validez. En cuanto a los menores, ha habido discusión, pero en todo caso la mujer que consiente en que otra persona cause su aborto, debe ser naturalmente, imputable y no tendrá tal calidad, si es menor de dieciséis años o si siendo mayor de dieciséis y menor de dieciocho ha actuado sin disernimiento. En estos casos la mujer estará exenta de pena, mientras que el extrano que causó el aborto será sancionado como autor de aborto sin consentimiento.
En el plano objetivo, a la conducta de dar muerte al feto se añade el requisito negativo de ausencia de consentimiento, referido a la muerte del feto y no a las solas maniobras. Cuando la mujer consienta en maniobras para acelerar el parto, ello no vuelve al extraño que actúa con dolo directo de aborto, en autor de aborto consentido.
Como se ve el tratamiento penal del aborto causado por un extraño es más severo si se obra sin el consentimiento de la mujer, que si se cuenta con él. Y no es sancionable el cuasidelito de aborto, sólo lo será cuando se produzcan lesiones o la muerte de la mujer.

3) ABORTO CON CONSENTIMIENTO



Es la tercera forma, la menos grave, del aborto causado por extraños. Se ha visto que, para ser relevante, el consentimiento no debe haber sido arrancado con violencia y que en todo caso debe ser prestado sin circunstancias que lo vicien. No es necesario que el agente sepa que cuenta con el consentimiento, si éste efectivamente ha existido. La creencia por el agente de que está quebrantando la voluntad de la mujer no transforma el hecho en un atentado contra la libertad de ésta, desde el punto de vista de los requisitos del tipo, sino exclusivamente en la mente del autor.
El consentimiento debe ser prestado por la mujer libre y válidamente; en su sano juicio, teniendo edad suficiente y sin coacciones, con conocimiento de la naturaleza y consecuencias del acto en el cual consiente. Existiendo este consentimiento, aunque haya fuerza física, se aplica esta disposición y no la del número 1 del mismo artículo.
Al igual que en el número anterior puede haber dolo directo o eventual, pero no se castiga el cuasidelito. Si el hechor cree erróneamente que la mujer ha consentido, se trata de un error accidental, que según las reglas generales deja subsistente la culpabilidad, pero cambia el título del delito, se sanciona en conformidad a esta figura, aunque en la realidad de las cosas el consentimiento no haya existido.
Aquí nos encontramos ya con la intervención de otra persona, la mujer. Pero su participación no se rige por las reglas generales, sino que se sanciona separadamente, según otra figura delictiva.

4) ABORTO SIN PROPOSITO DE CAUSARLO



Este precepto castiga, con una pena menor a la del aborto malicioso, sin violencias y con consentimiento de la mujer; al que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Existe acuerdo en considerar la expresión “aun cuando” como “siempre que”, ya que otro significado hace inteligible la figura.
En este caso no existe dolo directo con respecto al aborto, por lo que corresponde determinar cuál es el elemento subjetivo de esta figura. Que el embarazo sea notorio no significa que sea de público conocimiento, sino que sea aparente por el aspecto físico de la mujer; especialmente, el abultamiento del vientre y otros signos que ordinariamente acompañan a la preñez. Si el embarazo no es notorio, se requiere al menos que le conste al hechor, esto es, que éste tenga conocimiento efectivo de que la mujer se encuentra embarazada, aunque externamente la preñez no se manifieste todavía, se reconoce una presupuesta situación psicológica, ello quiere decir que no basta la posibilidad de prever el embarazo, para que el el tipo legal sea aplicable, sino que el agente debe saber que el embarazo existe. La previsibilidad sólo debe ser referida a la muerte del feto. En esta expresión, también se especifica que aun cuando el embarazo no aparezca, por signos fáciles de percibir, el marido debe conocer el embarazo de su mujer antes que sea notado por los demás.
En relación a la naturaleza de la figura, los autores españoles, consideran que esta figura se refiere a un aborto culposo ( cuasidelito de aborto ), que entre nosotros sería un caso de excepción a la regla general de impunidad del cuasidelito.
Labatut, señala que el aborto causado con violencia, pero ignorando el estado de embarazo, constituye un aborto preterintencional, y no un cuasidelito ya que se penan los delitos contra las personas y el feto no es persona.
Etcheberry, por su parte señala que los dos elementos únicos que la ley proporciona (ausencia de dolo directo y previsibilidad del resultado) no excluyen más que el caso fortuito, y permiten sancionar de conformidad con esta figura los abortos violentos que se causen con dolo eventual, con culpa consciente o con culpa inconsciente. En estos tres casos se cumplen los únicos requisitos que la ley exige, falta de propósito y notoriedad o constancia del embarazo.
El tipo legal del art.343 en nada difiere, en sus extremos objetivos, del que se describe en el art. 342 Nº 1, ya que será preciso que se dé muerte al feto para que el delito esté perfeccionado y que este aborto sea producido con violencia por un extraño. La diferencia reside, pues, en el plano de la subjetividad del agente. Para algunos se trata de un aborto preterintencional, habría dolo en cuanto a la violencia que se ejerce sobre la mujer embarazada y un aborto que se pudo prever como consecuencia de la acción desplegada. Curry concluye que se trata de una especial hipótesis de cuasidelito de aborto. En nuestra ley no puede hablarse de un tipo básico, ya que no existe el tipo de causar violencia. Es más, si se identificara a las violencias con las lesiones, se llegaría al absurdo de que las lesiones gravísimas, las simplemente graves y las mutilaciones llevarían consigo una pena menor que la prevista para tales resultados en el capítulo de las lesiones corporales, solamente porque se siguió un aborto como segundo resultado. Extrema su tesis sosteniendo que no se requiere la intencionalidad respecto de la violencia, basta que el agente haya realizado actos cuya consecuencia causal es dicha violencia, pudiendo o debiendo preverla.

Concurso con lesiones o muerte de la madre



El empleo de violencia intencional, cualquiera que sea el nexo subjetivo respecto de la muerte del feto (dolo eventual o culpa), supone la posibilidad de que de esas violencias se sigan, además del aborto, efectos en la salud y aun en la vida de la mujer embarazada.
Cuando se ejerce violencia, dolosamente sobre la mujer embarazada y el contenido de su dolo abarca la eventual muerte de ésta, cualquiera que sea el nexo subjetivo respecto del resultado aborto, responderá por homicidio doloso, el cual absorbe el aborto del art. 343.
En cambio, si la muerte de la mujer es sólo atribuible a culpa del que ha ejercido violencia, estaremos en presencia de un concurso ideal entre cuasidelito de homicidio del art. 490 Nº 1 y el aborto del art. 343.
Ahora, si como resultado de la violencia la mujer sufre lesiones, algunas de éstas quedarán absorbidas sin dificultad en el tipo de aborto del art. 343; estas son las lesiones clinícamente leves, es decir, las leves y menos graves, en cuanto ordinariamente acompañan a la idea de violencia.
Las lesiones graves, en forma de los dos números del art. 397 y la mutilaciones y las lesiones culposas del art. 490 Nº 1 , estarían en relación de concurso ideal con el art. 343, según el art.75.

ABORTO CAUSADO POR LA MUJER EMBARAZADA.



El aborto provocado por la propia mujer embarazada es una figura calificada en razón del sujeto activo, si no existiera esta figura, la mujer debería ser sancionada como coautora del aborto causado por tercero, y como en tal caso hay consentimiento de la mujer, la pena sería la que establece el Código Penal en el artículo 242 Nº 3.
En el aborto consentido por la mujer, la ley considera más reprobable la conducta de ella que la del tercero, seguramente por atribuir a la mujer, además de la lesión al bien jurídico vida del feto, una infracción al deber personal frente a la protección del hijo futuro.

Este tipo de aborto contempla dos hipótesis:

- La mujer causa su propio aborto.



No ofrece mayor dificultad en su aspecto objetivo, pues consiste en que la mujer cause su propio aborto, satisfaciéndose aun con el mero dolo eventual.
Por ser una figura agravada,. con relación al art. 342 Nº3, pueden presentarse los mismos problemas de comunicabilidad del parricidio, que sucede con los partícipes en el autoaborto.
Algunas legislaciones no lo castigan, como es el caso del Código Penal de la R.D.A.; otros le imponen una pena menor que al aborto realizado por un extraño, que constituye una figura privilegiada, como sucede con el Código de Alemania Federal y otros que lo castigan con una pena igual, como en España y aun mayor como sucede en nuestro Código Penal, que al aborto que causa el extraño con el consentimiento de la mujer.
En el autoaborto, la mujer tiene una causa personal que la impulsa a renunciar a algo que normalmente es mirado como un bien ( hijo no deseado ) y a esta motivación se añade una circunstancia excepcionalísima y es que el proceso del embarazo y los riesgos del parto, así como las obligaciones de la maternidad, son cargas que la mujer debe soportar en sí misma; por ello algunos sostienen que la pena del autoaborto debiera ser inferior al aborto que causa el extraño, aun con el presupuesto del consentimiento.

- La mujer consiente en que otro se lo cause:



Aquí necesariamente interviene un tercero, que causa el aborto. El tercero será sancionado según el artículo 342 Nº 3 y la mujer, con una pena mayor, según el artículo 344 del C.P.
No se trata de castigar el nudo consentimiento ya que el tipo legal, también respecto de la mujer, encuentra su principio de ejecución en las maniobras abortivas, porque se ha elevado a la categoría de hecho principal un comportamiento que es sólo de complicidad, aun cuando en rigor de no existir el art. 344, sería de coautoría o de complicidad de la figura del art. 342 Nº 3, y que, en todo caso requiere del comportamiento material del extraño, sin cuyo inicio el solo consentimiento de la mujer es penalmente irrelevante.
En relación a las características del consentimiento, no basta la no impedición, la tolerancia o la aquiescencia tácita; se precisa una voluntad activa y exteriorizada.
El mismo artículo 344 inciso 2, contempla una atenuante especial. La ley ha considerado como minorante de la punibilidad el móvil de honor, la honra de la mujer.
Este factor de atenuación es estrictamente personal e incomunicable, no beneficia a los terceros que participan del delito, aunque ellos concurran con el fin de ocultar la deshonra de la mujer. El ocultar la deshonra debe haber sido el motivo fundamental, sin el cual no se hubiera efectuado el aborto.
En la expresión ” Si lo hiciere por ocultar su deshonra,” la palabra “por” no es reveladora de un elemento subjetivo de tipo, es en este caso solamente signo de la motivación anormal como minorante de la punibilidad. Esta motivación puede coexistir con otras, pero aquélla ha de ser la predominante.
La idea de la honra debe entenderse en referencia al concepto tradicional de las buenas costumbres en materia sexual y debe abordarse en relación con la propia dignidad del ser humano y la posibilidad de atribuirle inmerecidamente un quebrantamiento a sus deberes éticos. No puede considerarse deshonrada una mujer por lo que los prejuicios y fanatismos de su medio juzguen deshonroso.
Algunos piensan que el cambio de las costumbres, hace necesario el reemplazo de esta atenuante por una capaz de abarcar la casuística de la compleja vida moderna, en vez de un fundamento exclusivo que para estos tiempos ha perdido prácticamente su significación.

ABORTO ABUSIVO DEL PROFESIONAL



Se trata de una figura doblemente calificada, pues el profesional, siendo un tercero debería en principio recibir las mismas penas del art.342 y en cambio se le aplican aumentadas en un grado y por otro lado se eleva a conducta de autor el hecho de colaborar a la realización del aborto.
El fundamento de la agravación, se basa en que la profesión de una facultad científica impone obligaciones de moralidad que no tienen en tal punto los simples particulares. La medicina es para curar a los enfermos, y no para hacer abortar a las mujeres embarazadas. Por tratarse de una cuestión de pura culpabilidad, la agravación no se comunica a los partícipes no facultativos.
El sujeto activo de esta figura es el facultativo. Por tal debe entenderse, desde luego a los médicos pero significando el término la idea de un profesional que ha hecho estudios superiores y que ejercen el arte de curar o, más exactamente, relacionados con la conservación y restablecimiento de la salud, de tal modo que su oficio los ponga en situación de causar un aborto o cooperar con él.
El facultativo puede actuar de dos formas, causar un aborto o cooperar con él. En este último caso quedan comprendidas las hipótesis de participación accesoria en el aborto causado por un tercero extraño o por la propia mujer. Estas conductas de cooperación constituirán a veces autoria y a veces complicidad.
La exigencia es que estas personas obren abusando de su oficio, es decir, requieren que su conducta no este justificada. Si hay justificación la conducta es lícita y el legislador no requeriría servirse de una mención especial en el tipo como la falta de abuso, ya que para ello basta el artículo 10 Nº 10 del C.P.
Esta expresión, sólo puede aplicarse al facultativo que realiza la acción típica no justificada, motivado por fines ajenos a los principios terapéuticos que deben guiar la función profesional.
Los casos en que el médico no actúa en cuanto tal, quedan excluidos de la figura agravada, en cuanto el agente no ha obrado abusando de su oficio. No comprende al médico que golpea a su mujer y la hace abortar, o que la conduce con un tercero para que este le cause un aborto, hipótesis en que la calidad de médico no tiene influencia alguna.

ABORTO TERAPEUTICO



Maurach, señala que la justificación consagrada en la ley y en el derecho consuetudinario para la interrupción de un embarazo, en los casos en que éste sea necesario para evitar un serio peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada y en lo que ella concierne, corresponde a un principio que ha suscitado dificultades en su delimitación. En Chile el problema quedó planteado desde la redacción del Código Penal, época en la cual se intentó excluir de la incriminación por aborto al médico que necesita causar el aborto para salvar la vida de una enferma en peligro.
La finalidad del aborto debe ser la de defender, en principio, la vida, la integridad corporal o la salud de la madre, y no otro bien jurídico, ni otra persona. El aborto legalmente permitido sería el que obedece exclusivamente a fines curativos. Se rechaza el aborto por capricho, por preocupaciones estéticas o por motivos eugenésicos, demográficos, económicos, psicológicos o profesionales.
La expresión fines terapéuticos, es bastante vaga. En general se entiende que debe tratarse de un aborto destinado a salvar la vida de la madre o evitar una gran enfermedad.
La doctrina extranjera sostiene que está permitido el aborto si éste constituye el único medio para evitar un serio y directo peligro para la vida o salud de la mujer embarazada, con inclusión de las perturbaciones psiquícas graves con peligro de suicidio, como también la probabilidad de una permanente disminución de la capacidad de trabajo. Entre nosotros Etcheberry restringe los fines terapéuticos que justifican el aborto a la intervención para salvar la vida de la madre a costa de la vida del feto, con los requisitos de realidad o peligro inminente de la muerte de la mujer y que no exista otro medio practicable o menos perjudicial para evitarla.
Una parte de la legislación extranjera, como la española e italiana, abordan el problema del aborto terapéutico con arreglo al régimen general del estado de necesidad, en particular cuando a causa de enfermedades o de otras condiciones particulares, la mujer no puede llevar a término su embarazo o soportar el trabajo de parto de grave peligro para su vida o para su salud. Solución que no es aplicable en nuestro sistema, en que la justificante del art. 10 Nº 7, tiene un alcance muy restringido, que sólo se extiende al daño en la propiedad ajena.

La penalidad general del aborto demuestra que en principio para la ley la vida del feto es un bien jurídico digno de protección, incluso contra los atentados de que pueda ser víctima por parte de la misma madre, de tal modo que el sólo consentimiento de la mujer no basta para legitimar el aborto, ni aún con fines curativos.
Nuestro Código Sanitario de 1967, en su art. 119, actualmente derogado, disponía que ” Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo.” Para proceder a esta intervención se requería la opinión documentada de dos médicos cirujanos. El médico sólo podía causar un aborto justificadamente cuando trataba de salvar la vida de la madre a través de la muerte del feto.

Aborto terapéutico en el Código Sanitario


En el art.119 del derogado C. Sanitario, aparecía de manifiesto que sólo el médico podía lícitamente realizar esta forma de especial justificación. Ello porque nuestro sistema jurídico sólo permite a estos profesionales la actividad terapéutica y cuando la autoriza a otros profesionales, como las matronas, lo hace en términos calculadamente restringidos, además la finalidad terapéutica debe ir acompañada del conocimiento sobre el carácter indispensable de la intervención abortiva.
La expresión fines terapéuticos, no constituía, hacer un balanceamiento de bienes y decidir si es más valiosa la vida del feto o la salud de la mujer. Ya que la vida del feto constituye también un objeto del deber de la profesión médica; un conflicto de deberes sólo puede inclinarse por el fin terapéutico respecto de la madre si el riesgo para ésta es de mucha entidad.
El precepto del Código Sanitario consagraba una causal de justificación que sólo en forma mediata tenía su fundamento en el estado de necesidad, pero en rigor constituía un caso especialmente legislado de ejercicio legítimo de la profesión de médico y, por lo mismo, sólo podía ser invocada por éste.
La ley nada decía sobre el consentimiento de la mujer embarazada. Para algunos autores, si la madre rechaza el aborto, anteponiendo la salvación de su hijo a la suya propia, y el aborto se le practicaba contra su voluntad, el hecho integrará el delito de aborto sin consentimiento de la mujer. Del Rosal, Cobo y Mourullo, sostienen que por ser el aborto terapéutico un caso de estado de necesidad, opera el principio del interés preponderante y por ello resultaba indiferente el consentimiento de la mujer. Se ha sacrificado en definitiva un bien (vida del feto), en aras de otro bien (vida de la gestante).
Otros sostienen que es indiferente ver en esta situación una limitación al balanceamiento de bienes, sino que está subordinado a la lex artis médica y a los criterios consuetudinarios y culturales que la delimitan. No se puede desconocer la libertad del paciente para decidir si puede o no intervenirse en su cuerpo, habrá que tomar en cuenta la disposición de la mujer embarazada de afrontar el riesgo.
La decisión en un momento desesperado de pasar sobre la voluntad de la mujer podrá llevar a la impunidad con arreglo a un estado de necesidad supralegal o por la no exigibilidad de otra conducta, pero no por ejercicio legítimo de la profesión médica, quedando fuera de lo preceptuado por el art.119 del C. Sanitario.
Si la mujer no se encuentra en condiciones de prestar el consentimiento por cualquier razón, la decisión sobre la intervención, según algunos autores, debe quedar condicionada al consentimiento del representante legal, de los encargados del cuidado de ella o de su marido. Procediéndose en ciertos casos con los principios del consentimiento presunto.
El Código Sanitario, requería para proceder a la intervención, la opinión documentada de dos médicos cirujanos. Esta exigencia tenía por fundamento la certidumbre sobre la razón terapéutica y tendía a proscribir el aborto clandestino, sometiendo a una ritualidad normal su ejecución. La ausencia de este requisito, conducía necesariamente la aplicación del art. 342 del Código Penal. Este requisito se hacía necesario, si se piensa que el médico al hacer su pronóstico sobre el riesgo para la salud de la mujer difícilmente podía medir en toda su intensidad la huella que el embarazo o parto podían causar a la mujer.
La Ley Nº 18.826 de 1989, reemplazó el texto de este art. por uno que señalaba ” No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.” La motivación que tuvo la Ley 18.826, para reemplazar el texto del art.119, se encontró en la actualidad, debido a los progresos de la medicina, los casos en que la vida y la salud de la madre se ven en grave peligro por el embarazo son muy raros, y porque en las situaciones excepcionales que todavía puedan presentarse, se aplicarán las reglas generales del Código Penal.
La justificación del art.119, como modalidad especial de ejercicio legítimo de la profesión médica, estaba sujeta a numerosas limitaciones. El médico que realizaba el aborto, aun con fin terapéutico, pero sin cumplir las formalidades establecidas en la ley, no podía invocar la eximente del art.10 Nº 10 ( ejercicio legítimo de la profesión ), ya que en esta materia el C. Sanitario restringió las posibilidades del ejercicio legítimo, y tampoco podía invocar la justificación del art. 10 Nº 7, sobre el estado de necesidad, desde que este precepto sólo ampara el daño en la propiedad ajena.

Por otra parte, el no médico, matronas, estudiantes de medicina, jamás podían invocar alguna de las dos referidas eximentes, en subsidio de la justificante del Código Sanitario, que no le era aplicable.
Pero podía acontecer que el médico o el no médico se enfrente a una situación de emergencia, en que la no realización del aborto ponga en grave peligro actual la vida o la salud de la mujer. Esta actuación no podía ser sino afrontada como un caso de estado de necesidad no legislado. Si se daban los requisitos generales del estado de necesidad, incluido por cierto el que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el daño que amenaza a la mujer, habría que examinar, en el caso del médico, los deberes profesionales en conflicto, y en el caso de no médico la entidad de los bienes jurídicos en pugna.
Si se trata de un conflicto entre la salud de la madre, amenazada por un grave daño, en forma actual o inminente, y la vida del feto, en el caso del no médico, se da el hecho de tratarse de un balanceamiento de bienes y no de deberes, lo que sólo puede encontrar solución por la vía de la exculpación ( no exigibilidad de otra conducta ). En el caso del médico, un auténtico fin terapéutico impediría aplicarle la figura agravada del art.345.
El aborto terapéutico, realizado por un facultativo, quedó derogado, por existir la eximente del artículo 10 Nº 10 del C.P., ejercicio legítimo de la profesión. Esta causal de justificación tendrá aplicación:

- Cuando la vida de la madre esté en peligro cierto, y para salvarla sea necesario practicar una intervención que inevitablemente acarreará la muerte del feto o interrupción del embarazo.( Extracción del útero, lugar donde se anida el feto, debido a la existencia de un tumor canceroso.

- En los casos de embarazo ectópico o extrauterino, en que el embrión se anida en lugar del útero en las trompas u otras vísceras, donde no tiene posibilidad de llegar a término normal y su crecimiento pone en grave peligro la vida de la mujer.

- En general, en casos en que la prosecución del embarazo pondría en peligro cierto y grave la vida de la madre, situaciones que habría que apreciar conforme a la práctica y conocimientos médicos.

ABORTO SEGUIDO DE MUERTE DE LA MUJER



Nuestro Código no previó expresamente la posibilidad de que a consecuencia de las maniobras abortivas resultara la muerte de la mujer. El Código Belga contemplaba este caso y la Comisión Redactora lo suprimió, estimando que caía dentro de la regla general ya consignada para el caso de que un mismo hecho constituyera dos o más delitos. La doctrina nacional ha criticado vivamente este punto de vista de los redactores, estimando que no se trata de un solo hecho, sino de dos. Los autores acostumbran considerar este caso como una hipótesis característica de preterintencionalidad. Labatut, estima que la naturaleza de las maniobras abortivas siempre permiten prever la posibilidad del resultado muerte de la mujer, y que el que a pesar de ello practica el aborto, toma de su cargo el riesgo de esta muerte. Habría dos delitos distintos, en concurso material, y ambos dolosos; el aborto cometido con dolo directo y el homicidio con dolo eventual. Para evitar este tratamiento penal drástico, Labatut acepta como solución práctica considerarlo como concurso entre delito de aborto con un cuasidelito de homicidio.
Sin embargo, el criterio de la Comisión Redactora es aquí el acertado. Se trata de un solo hecho, aunque el resultado sea múltiple. A veces, porque físicamente no habrá más que un movimiento; otras porque existiendo multiplicidad de actos, todos van unificados en una sola acción por la finalidad única que los anima: el aborto. Si esta acción, sin ninguna intervención adicional, provoca también la muerte de la mujer, se tendrá como un solo hecho con un doble resultado delictivo, como la Comisión pensó.
Aún admitiendo que la naturaleza de las maniobras permitan prever la posibilidad de la muerte de la madre, se requiere además una actitud de aceptación del resultado, de indiferencia hacia lo que ocurra, el sujeto se representa la posibilidad de que la mujer muera, pero actúa en la esperanza de que ello no ocurra; confía en que su pericia podrá evitarla. Por lo tanto, en ese evento hay un concurso ideal entre un delito de aborto y un cuasidelito de homicidio. El resultado podrá imputarse a título de dolo o culpa según sea la situación concreta. En efecto, es un caso de consurso ideal regido por el art. 75, así también lo señalan, Politoff, Grisolía y Bustos.
Cabe, una última posibilidad. Si se provoca un aborto por expulsión, pero el feto, estando ya muy desarrollado, nace y vive, pero la madre muere; habrá un concurso ideal entre un aborto frustrado y un cuasidelito de homicidio o delito de homicidio, si hubiere existido dolo eventual con respecto a la muerte de la mujer.

De la comprobación del hecho punible



En relación a la comprobación del hecho punible el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 134 , dispone que en caso de aborto se hará constar la existencia de la preñez, la época del embarazo, los signos demostrativos de la expulsión del feto, las causas que lo hubieren determinado, y la circunstancia de haber sido provocado por la madre o por un extraño que hubiere procedido, ya que con su consentimiento, ya sean ejecutados en ella actos de violencia, ya por fin, abusando de su oficio el facultativo.
Cuando el feto muerto, en el vientre materno no hubiere sido expulsado, se averiguará también si por acción provocada se puso fin al desarrollo intrauterino.

CAPITULO V



MEDIOS ABORTIVOS



En nuestra legislación no se hace ninguna alusión a los medios abortivos; al igual que en el homicidio no existe ninguna limitación. Hay algunos medios que podrían llamarse específicos para producir el aborto, pero también hay otros llamados genéricos como los golpes y las lesiones, estos comprenden las substancias abortivas y las maniobras abortivas.

Substancias Llamadas Abortivas:



Estas substancias son tóxicas, de posología incierta y acción variable; lesionan el organismo maternal y son peligrosas para la madre como para el feto.
Los efectos abortivos no son selectivos, salvo en mujeres predispuestas, en que el papel individual juega un papel importante, pero se caracterizan sobre todo por la intoxicación general, frecuentemente conducen al coma de la madre y a su muerte.
Los efectos puramente abortivos se producen debido a la estimulación de las fibras musculares uterinas, a la congestión del aparato uteroanexial por acción directa o por medio de los centros medulares. En lugar de producir contracciones uterinas verdaderas, las substancias abortivas no llegan generalmente más que a provocar la contractura, es decir, el espasmo.
Las substancias tóxicas vegetales más empleadas son el apio, la ruda, la sabina y la artemisa. En la madre provocan, a fuertes dosis, una hepatonefritis más o menos intensa; en el feto se presentan lesiones parecidas, pero siempre más graves, de las que permanecen si sobrevive. En animales sometidos a experimentación se observa una congestión generalizada de todos los órganos, hemorragias gastrointestinales y uterinas que son manifestaciones tóxicas de la degeneración parenquimatosa.
El apiol o esencia de perejil, es emenagoso a la dosis de 0,25 gramos a 0,75 gramos. A dosis tóxicas el apiol provoca hepatonefritis grave y polineuritis, cuando es falsificado por adición de fosfato de triortocresil. Los autores alemanes estiman que el apiol en estado de puro actuaría sobre la musculatura uterina y sería abortivo.
La sabina y la ruda, contienen un aceite esencial dotado de propiedades ocitocicas, abortivas a dosis tóxicas. Lewin relata casos en que la inyección de infusión de extracto de sabina ha provocado 21 abortos, 11 fracasos y 23 muertos. Los efectos tóxicos que produce son la gastroenteritis aguda y la metrorragía y los efectos abortivos están dados por las contracciones del útero que empiezan el segundo día. Estos efectos se observan después de la ingestión de 60 a 120 gramos de jugo o de cocimiento de hojas de ruda.
El tejo a fuertes dosis es más tóxico que abortivo, produce trastornos gatrointestinales y respiratorios, así como, muerte por asfixia en medio de convulsiones.
La tuya tiene una acción abortiva muy dudosa; la muerte eclámptica precede al aborto. Después de la ingestión de 15 a 30 gramos de aceite de hierba lombriguera se registran intoxicaciones mortales con convulsiones, opistotonos, trismus, espuma en los labios, respiración acelerada y estertorosa, dilatación pupilar.
El plomo es un clásico mineral abortivo, tiene una acción electiva sobre el epitelio de las vellosidades; su paso al embrión ha sido comprobado. La dosis abortiva seria aproximada a la mitad de la dosis letal. Se utiliza bajo la forma de extracto de Saturno o agua blanca; sea por ingestión a dosis progresiva, empezando por una gota; sea por inyección intrauterina.
Algunos médicos han sido perseguidos y encarcelados bajo acusación de haber provocado abortos por inyecciones de estrógeno ( foliculina, también llamada estrona y progynon o sus similares; estradiol, progesterona o benzoginestryl ). Se admite actualmente que tales inyecciones, incluso a dosis masiva, no tienen ninguna propiedad abortiva cuando el embarazo esta formado y en evolución.

MANIOBRAS ABORTIVAS:



Tales maniobras pueden ser directas o indirectas.
Las primeras tienden a provocar la muerte del huevo, seguida de su expulsión de la cavidad uterina. Las maniobras directas, mayormente utilizadas son:

- La dilatación del cuello del útero;

se efectúa con un tallo de laminaria, con una esponja preparada, por medio de bujías de Heggar, incluso hasta con el dedo; generalmente es insuficiente, porque estos medios consiguen únicamente forzar el cuello; el orificio se dilata poco; si se llega a dilatar mucho es a costa de un desgarro que hace comunicar el conducto cervical con la base del ligamento ancho. La dilatación del cuello es seguida de fuertes dolores, de hemorragias importantes y de fiebre bastante elevada.

- ­ El desprendimiento instrumental de las membranas y del huevo;

es realizado por medio de una sonda metálica o de goma, rígida o semirrigída ( sonda uretral, sonda de Nelaton provista de un mandril flexible ), se emplea también con el mismo fin el lápiz o la bujía, medicamentos que se introducen en el cuello de la matriz.

- El desprendimiento hidráulico de las membranas y del huevo;

es provocado por la inyección de un líquido entre el huevo y la pared uterina; el instrumental se compone esencialmente de una cánula inglesa, de hueso, fina y larga; montada en una pera de caucho unida a una pera o un irrigador cualquiera. La jeringa metálica para la inyección intrauterina es especialmente rechazable.
También se utilizan algunos líquidos como: el agua de jabón, las soluciones antisépticas o cáusticas, el vinagre puro, el agua oxigenada o javelizada, la glicerina, el alcohol de noventa, la tintura de yodo.

- La punción del huevo;

practicada con un tallo improvisado como aguja de hacer calcetas, varilla de cortina, pluma de ave, horquilla, ballena de paraguas, hueso de pollo, simple tallo de maderas o una cola de perejil o con una pinza de larga forcipresión, un histerómetro o con un perforador de membranas de partero.

- La formalización del huevo;

es obtenida por inyección en el huevo a través de la pared abdominal, de una solución de formalina.
Las maniobras indirectas son de una eficacia dudosa, salvo en mujeres predispuestas a los abortos; consisten en traumatismos abdominales, tales como choques o golpes en el vientre, marchas forzadas; por traumatismos vaginales como taponamientos, duchas enérgicas, sanguijuelas, coitos repetidos; no obstante, los masajes violentos del bajo vientre y el amansamiento enérgico y renovado del útero conducen a menudo al resultado buscado.

SÍNTOMAS Y COMPLICACIONES



Casi siempre, las maniobras abortivas directas se acompañan de sensaciones vagas y poco dolorosas. A veces provocan un malestar general compuesto de desvanecimientos, vómitos, desfallecimientos y lipótimias que pueden conducir al síncope mortal.
El aborto se manifiesta por una hemorragia abundante precedida o acompañada de cólicos, de dolores en el bajo vientre y de dolor lumbar. La expulsión se produce al cabo de unas horas, casi siempre veinticuatro, a veces ocho días y hasta un mes, después de la inyección intrauterina. El plazo, medio es de cuatro días después de la punción del huevo; pero puede ser de cinco horas o de once días.
En el aborto la expulsión generalmente se produce en dos tiempos; hay retención placentaria con infección frecuente , sobre todo en los casos de punción.
Las complicaciones son frecuentes e importantes. Las estadísticas hablan de siete por mil de muertes rápidas o inmediatas, diez por ciento de secuelas úteropelvianas, es decir, mujeres que quedan mutiladas o lisiadas del vientre, treinta por ciento sufre de esterilización post abortum; un veinte por ciento sufre algún grado de complicación y el aborto criminal representaría el quince por ciento de la mortalidad maternal.

Accidentes que se observan:

- En el curso de las maniobras abortivas se producen muerte súbita, perforaciones vaginales perforaciones uterinas o causas de peritonitis.
- Después de las maniobras abortivas se producen precoz o tardíamente hemorragia profusa rápidamente mortal, infección, intoxicación.

La muerte súbita se debe a dos causas:

inhibición refleja o embolia gaseosa o grasosa.

La muerte por inhibición

sobreviene bruscamente en algunos minutos, al principio de las maniobras abortivas, en el momento en que el instrumento es introducido en el conducto endocervical o incluso cuando el líquido penetra en el útero.
Localmente, el cuello uterino, la placenta, el huevo no representa ninguna lesión ni una equimosis ni una infiltración sanguínea.
Esta muerte se explica por un mecanismo nervioso funcional; se trata de un fenómeno reflejo de paro cardiórrespiratorio, desencadenando por una excitación periférica (zona genital), la cual es trasmitida al bulbo por vía neurovegetativa. Ciertas condiciones son necesarias para su producción como son comidas, predisposición, factor neurovegetativo, tensión emocional.

La muerte súbita por embolia gaseosa

es debida a la penetración en la sangre, a través de los desgarros vasculares de las membranas despegadas, del aire inyectado con la pera, al mismo tiempo que el líquido. Desde este punto de vista el irrigador enema es particularmente peligroso. La embolia gaseosa se presenta bajo forma pulmonar, disnea, opresión, tos, cianosis, edema aguda; bajo forma cardíaca, como ansiedad precordial, dilatación aguda del corazón derecho; o cerebral como vértigo, convulsiones, espasmos, contracturas o fenómenos paralíticos, ceguera, coma.

La muerte por embolia gaseosa se presenta bajo tres formas clínicas:

- Embolia fulminante,

que provoca la muerte súbita en algunos minutos.

- Embolia lenta,

que provoca la muerte en 12,18,24 horas. La pérdida de conocimiento y el desencadenamiento de los accidentes: crisis convulsivas, parálisis, son inmediatas, pero duran cierto tiempo y trastornos coronarios.

- Embolia retardada,

que se produce en dos tiempos, separados por un intervalo libre. La llegada de aire al corazón tiene lugar al cabo de cierto tiempo, a veces varias horas después de la inyección abortiva. Las perforaciones uterinas pueden ser primitivas o secundarias.
Las perforaciones uterinas provienen de la herida directa, completa o incompleta del cuello, del cuerpo y sobre todo del fondo del útero; se complican alrededor del trayecto transfixiante y de sus orificios, por los procesos de infección gangrenosa, extensos y disecantes que aumentan la extensión de la perforación, la cual puede transformar el fondo uterino en cráter de gran abertura peritoneal.
La gangrena perforante del útero, consecutiva a una punción o una herida por maniobra abortiva, evoluciona rápidamente hacia la muerte en algunos días.
El desgarro del cuello del útero es obra de laminarias o de bujías utilizadas para abrir el cuello.
Las perforaciones secundarias son consecutivas a la transformación gangrenosa del infarto uterino, o incluso resultan de la inyección intrauterina de un líquido cáustico (agua de jabón), capaz de provocar quemaduras neuróticas de la mucosa, después de una escara profunda y finalmente la perforación.
Otras perforaciones del útero, bastantes frecuentes y a veces muy graves, de origen instrumental, tienen por causa el legrado quirúrgico intempestivo, particularmente peligroso, después del tercer mes.
El aborto no solamente trae complicaciones inmediatas o tardías en la madre, también produce consecuencias sobre el niño no- nacido o sobre los que nacerán después.

Sobre el niño que se aborta


-Dolores intensos, el niño no nacido es sensible al dolor.
-Muerte violenta y muerte de niños vivos que se dejan morir.

Sobre los niños que nacerán después


-Abortos de repetición en el primer y segundo trimestre de embarazo.
partos prematuros, nacimientos prematuros por cesárea para salvar la vida de la madre y del hijo.
-Embarazo ectópico en trompas o malformaciones congénitas causadas por una placenta imperfecta.

Complicaciones psicológicas



El aborto viola algo muy básico en la naturaleza de la mujer: la maternidad. Y es casi imposible que no se desarrolle a partir de ello una alteración psicológica seria. Al contrario, cuando no se presenta es que algo más serio está pasando y suele estar acompañado de un autoengaño, una inmadurez o insensibilidad afectiva patológica, que sólo puede ser producto de una personalidad anormal. La mujer que ha pasado por la experiencia de un aborto es una mujer que ha sido herida en su dignidad. El camino de sanación consiste esncialmente en cerra esta herida. Se trata de ver, reconocer y comprender la causa y efecto de los diversos síntomas psicológicos que se pueden presentar. En la madre se pueden producir frigidez, aversión hacia el marido o la pareja, culpabilidad o frustración de su instinto maternal, baja en su estima personal al destruir a su propio hijo, desórdenes nerviosos, insomnio, neurosis diversas.
Las relaciones interpersonales suelen con frecuencia resultar fuertemente comprometidas después de un aborto. Muchos jóvenes pierden la confianza y estima por la joven que ha abortado, reduciendo la posibilidad de matrimonio. La relación entre los esposos puede verse seriamente comprometida, puede haber hostilidad del marido hacia la mujer si no le ha consultado respecto al aborto; hostilidad de la mujer al marido si le ha obligado a abortar. El aborto destruye la personalidad del hombre en su rol de padre. Se desajusta emocionalmente por no haber defendido a su hijo, porque el hombre es una víctima silente.


PAPEL DEL MEDICO



El médico puede intervenir de tres modos diferentes:



A.

Como médico de cabecera, es a menudo consultado sobre un embarazo indeseado. Para no hacerse culpable de haber ” indicado o favorecido” el aborto, debe evitar toda palabra imprudente y abstenerse de recetar una prescripción, incluso anodina, con carácter abortivo.
El médico es llamado también para solucionar las consecuencias del aborto provocado. Si opera clandestinamente, peligra de ser considerado y hasta acusado de complicidad.
Tampoco se le recomienda practicar legrados en el domicilio de la abortiva con o sin anestesia, incluso con la ayuda de un compañero. El médico debería proceder cuidadosamente enviando a la mujer al hospital o a una clínica.
El comportamiento social del médico frente a una candidata al aborto es muy importante. Consiste en socorrerla moralmente informándola sobre su estado, disminuyendo sus inquietudes y sobre todo haciéndole conocer las medidas impuestas por el Estado para acudir en ayuda de las mujeres encinta. Así mismo debería informarle sobre los peligros y complicaciones del aborto, sobre la esterilidad definitiva que puede acarrear; utilizando además argumentos morales y religiosos por los cuales no debería abortar.

B.

Como médico solicitado frecuentemente para practicar un aborto. Este médico vulnera el Juramento de Ginebra , que fue acordado por los médicos de 52 naciones; que reza ” Respetaré la vida humana desde la concepción .”
El profesional cuenta con el rechazo de la mayoría de sus colegas; condenado por las leyes morales, profesionales y penales. El médico abortador es inexorablemente perseguido por los tribunales, cualquiera sean los móviles de su acto criminal. La piedad, la compasión , el desinterés pecuniario no son consideradas como circunstancias atenuantes. También se expone a sanciones disciplinarias ante el Colegio Médico.

El médico puede practicar un aborto utilizando diversas técnicas:

I.

Al principio de la preñez, puede insertar un tubo por la boca del útero y lo conecta a un aparato de succión. Como el vacio es tan fuerte, la criatura se convierte instantáneamente en una masa fluída de sangre, tejidos y cartílagos.

II.

En la técnica del raspado, el cirujano amplía o dilata la boca del útero para pasar el fórceps. Entonces alcanza dentro y raspa hacia fuera al feto y a la placenta.

III.

Para abortar criaturas de mayor tamaño, puede que se requiera una operación abdominal similar a una cesárea. Se abre el vientre cortándolo y se saca al niño.

IV.

Hasta el término de la preñez, se puede introducir una aguja larga por la pared abdominal de la madre hasta dentro del vientre. Después de retirar fluído, inyecta una fuerte solución de agua salada, estéril, salando vivo a la criatura.

C.

El papel del médico legista; consiste en aportar las pruebas médicas del aborto criminal; papel difícil en la mayoría de los casos así como penoso y delicado.





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